法院主动审查：国际投资条约仲裁审查探究

（一）违反公共政策

违反公共政策通常是各国国内法规定仲裁裁决撤销的必备理由，其内容多为概括性表达。多数情况下学者将公共政策等同于公共利益，而公共利益从古希腊柏拉图提出的“为了全体公民的最大幸福”^[30]，最早可追溯到古希腊的城邦制度，是全体社会成员的共同目标。^[31]之后到亚里士多德指出“照顾到公共利益的公众政体就都是正当的”，^[32]再到卢梭认为人们基于公意缔结了社会契约，目的是为了实现公共利益等表述，凸显了公共政策的不断变化，也同时体现其重要性。公共利益涉及不特定的多数人、涉及正义、涉及私权与公权，是一个事实与价值交错的问题。公共利益与个人利益、国家利益、社会利益均有重合，^[33]却不完全相同，公共利益是一种共同性、层次性、发展性的重大利益，其主体是不确定的多数人。有学者认为公共政策有利益享有主体不特定且多数、非竞争性和非排他性、正义性、主客观统一性等特点。^[34]公共政策可分为国内公共政策和国际公共政策，在国际投资条约仲裁裁决撤销理由中主要指国际公共政策。^[35]夏尔·布洛歇最早提出国际公共政策的区分，《法国民事诉讼法典》率先在1502条中明确违反国际公共政策可提起撤销之诉。一般而言，国际公共政策是为了最大限度地保护国际社会共同价值、基本原则和普遍政策，而非一国国内法。国际公共政策包括根本原则、公共秩序规则、国际性义务。总体而言，公共政策是由不特定多数人共享的、符合公平正义理念的公共产品和公共服务及价值观念，当出现仲裁裁决与本国的政治、经济和法律制度发生重大抵触，违反法律基本原则、侵犯国家主权、危害国家及社会公共安全、违反善良风俗等情况，乃违反公共政策。

公共政策内涵的模糊性和不确定性明显。违反公共政策与国际私法中通过冲突规范指向外国法的适用，而该外国法的适用若损害社会公共利益则被排除适用的情形类似，当然国际私法上的公共政策不应当被理解为国际公共政策。^[36]公共政策本身的准确含义较难厘清，一方面是因为公共政策本就与各国的政治、经济、文化等因素紧密结合，各具特色；另一方面因为涉及面太广、牵扯利益重大，与不同时代也有关系，厘清难度大；此外由于公共政策的把握直接影响司法审查权的行使，各国对于公共政策的内涵与范围的清楚界定缺乏积极性。故具体哪些事项应纳入公共政策范围，司法审查机关对哪些事项进行审查并有权撤销，各国及国际社会并未形成统一。而部分国际投资条约在序言的目标条款和投资章节专门的规制权条款中，将公共健康、公共安全、公共道德、环境、社会保障、文化多样性问题纳入东道国公共利益范围内的做法，值得推广。

违反公共政策的理由并未被滥用，为审查范围扩展打下基础。公共政策的模糊性为仲裁裁决司法审查提供了空间，更容易被各国广泛接受，因此有学者担忧公共政策的巨大弹性和不确定性，使国家会借此不公正合理地撤销裁决，或对仲裁裁决承认与执行造成阻碍。但事实上，在支持仲裁的原则下，各国在违反公共政策的撤销理由运用上十分克制。仲裁实践中并未出现滥用公共政策理由的情形，甚至对该理由的运用呈现愈加严格的特征。这种现象在普通国际商事仲裁司法审查中愈加明显，但对于国际投资条约仲裁司法审查，仍然需要结合其特殊性辩证看待，国际投资条约仲裁裁决的影响力对于国家主权、国家及社会公共安全、法律基本价值的冲击更甚，司法审查标准和撤销理由的运用是否等同于普通国际商事仲裁裁决，值得深思。

（二）ICSID裁决撤销对“违反公共政策”理由的启示

《ICSID公约》第52条也规定了5条撤销理由。第1条撤销理由是“仲裁庭组成不当”；第2条撤销理由是“仲裁庭明显越权”；^[37]第3条撤销理由是“仲裁庭成员有受贿行为”；第4条撤销理由是“严重违背基本程序规则”；第5条撤销理由是“裁决未陈述其依据的理由”。

1．ICSID裁决撤销的实践经验

阿根廷国际投资条约仲裁危机产生了大量裁决撤销案件。2001年至2002年，阿根廷遭遇了本国历史上最严重的社会经济危机。为了应对危机，2002年，阿根廷国会通过《公共紧急状态法》，取消了政府给予投资者的优惠待遇和保护措施，外国投资者因蒙受损失而向ICSID提起数量众多的仲裁申请，进而引发了阿根廷国际投资条约仲裁危机。截至2018年，ICSID仲裁中以阿根廷为被申请人的案件数为54件，其中多数在2001年至2005年间产生。

表3－1　2001—2005年阿根廷被申请ICSID仲裁的案件(www.xing528.com)

续表

资料来源：根据UNCTAD官方网站和ICSID官方网站资料整理

由表3－1可知，2001年至2005年间阿根廷被投资者提起ICSID仲裁40件，案件结果多有利于投资者，阿根廷的金钱赔偿负担沉重。阿根廷不得不求助于ICSID撤销制度。专门委员会的一系列实践，引发了对于“违反公共政策”理由的审查范围的重新思考。阿根廷如何就管辖权提出异议和实体内容抗辩略过不表，主要着眼于不利于阿根廷的仲裁裁决作出后，阿根廷提起仲裁撤销程序及专门委员会的决定。在“CMSGas Transmission Company诉阿根廷”案中，2005年阿根廷以仲裁庭“明显越权”“没有陈述所依据的理由”为由提起撤销申请，专门委员会认定仲裁庭适用了美国-阿根廷双边投资条约，将“仲裁庭以《国家责任条款草案》第25条代替美国-阿根廷双边投资条约第11条作为裁决依据”视为适用法律错误，重申专门委员会的权力有限，无权审查法律适用错误问题，即驳回阿根廷的撤销申请。在“Sempra Energy International诉阿根廷”案中，阿根廷的提起理由同样是仲裁庭“明显越权”“没有陈述所依据的理由”，专门委员会认为《国家责任条款草案》的优先适用属于法律适用错误，但是没有适用美国-阿根廷双边投资条约的行为属于“仲裁庭明显越权”，在专门委员会权力范围内，故予以撤销。在“Enron Creditors Recovery Corporation诉阿根廷”案中，不同于前两个案件对于美国-阿根廷双边投资条约的适用问题的关注，本案侧重于分析《国家责任条款草案》的适用，最终专门委员会认定法律条文的适用没有说明理由，于是决定将裁决撤销。^[38]

三个实践案例为“违反公共利益”的撤销理由提供启示：其一，专门委员会对自身的权力有限性十分重视，在撤销程序中常常声明权力有限，牢牢将自己约束在程序审查上。这是因为撤销理由不包含“违反公共政策”，导致专门委员会只能在极其有限的范围内进行程序审查。只有通过“违反公共政策”理由扩大审查范围，才能切实发挥撤销制度的作用。其二，专门委员会对于相似事项的认定也可能不一致，这是因为专门委员会同样是一案一设，不一致的认定导致不同的撤销结果，这更凸显审查标准统一的重要性。其三，在面对仲裁庭适用法律错误等实体性事项时，专门委员会无法撤销仲裁裁决，仅能批评仲裁庭的仲裁行为，但效果较差，这也体现了撤销制度对于实体审查的需求。

2．“违反公共政策”的实体审查

将“违反公共政策”撤销理由的审查范围扩展至实体性事项，同时把握审查标准统一，这是对于非ICSID仲裁裁决撤销司法审查的重要启示。当前《ICSID公约》撤销制度的5个撤销理由因为不包括“违反公共政策”，只能被局限于程序审查，无法满足实践需要，而国际投资条约仲裁裁决的公正性和合法性需要通过“违法公共政策”的实体审查予以强化。实体审查的必要性基于当事人对于国际投资条约仲裁公正性的首要追求，国际投资条约仲裁涉及金额巨大，直接影响国家主权管理行为和公共利益。^[39]在某种程度上，国际投资条约仲裁机制设立的初衷便是为了公正性，在投资者母国外交保护和东道国当地救济无法保证公正性的情况下，投资者通过母国与东道国达成一致，逐步同意仲裁的适用，进而形成国际投资条约仲裁机制的繁荣，故应切实发挥撤销制度的监督作用，保证裁决公正性，促进国际投资条约仲裁的健康持续发展。^[40]ICSID裁决撤销实践已经证明单纯的程序审查很难满足实际需要，但撤销理由的实体审查需具备可行性和正当性。“违反公共政策”的撤销理由本身存在实体审查空间，故在国际投资条约仲裁司法审查下，扩展“违反公共政策”理由的审查范围进行实体审查，同时由较高级别的司法审查机关统一审查标准，更符合国际投资条约仲裁司法审查实践的需要。