国际投资条约仲裁：保障被告知情、申辩权

（一）国际投资条约仲裁条款无效

国际投资条约仲裁条款是仲裁的基础和依据，其效力应为裁决司法审查的首要事项和撤销的重要理由。在司法审查制度中，可将国际投资条约仲裁条款视为仲裁协议，故与当前制度中的“仲裁协议无效”的表述不冲突，但在撤销理由的具体分析中，为了更清晰地论证，仍使用术语“国际投资条约仲裁条款”。国际投资条约仲裁条款无效应作广义理解，即“缺乏有效的国际投资条约仲裁条款”，既包含国际投资条约仲裁条款不存在、狭义无效、失效的情形，又包括缔约方、投资者不在国际投资条约仲裁条款效力范围内的问题。国际投资条约仲裁条款的效力和效力范围决定仲裁的合法性，是仲裁程序进行的基础，故国际投资条约仲裁条款无效是十分重要的撤销理由。此理由在国际投资条约仲裁与国际商事仲裁间存在较大差异，此差异并非是撤销理由的表面差异，而是具体认定中涉及内容和意思表示载体的差异，普通国际商事仲裁裁决的撤销侧重于考察订立仲裁协议当事人的行为能力、仲裁协议的形式要件是否符合要求、仲裁协议的内容是否合法，但这些具体内容并非国际投资条约仲裁裁决的撤销的侧重。而国际投资条约仲裁裁决的撤销需审查国际投资条约仲裁条款是否存在，条约存在的标准依照国际法标准，尤其是最惠国待遇条款对于条款存在的影响；司法审查机关还需审查国际投资条约仲裁条款是否有效，仍然按照国际法标准，并注意岔路口条款、用尽当地救济条款、磋商条款对意思表示的限制；司法审查机关需进一步审查国际投资条约仲裁条款是否失效，国际法规则中有条约失效的具体要件，此外与国际强行法或上位法的冲突导致失效也在审查范围内；司法审查机关最后还要审查当事人是否在国际投资条约仲裁条款效力范围内，尤其是条约对部分特殊地区的适用问题和利益拒绝条款的影响。

国际投资条约仲裁条款无效是国际投资条约仲裁裁决撤销实践中的主要原因。在“Sanum诉老挝”案中，新加坡最高法院高等法庭通过审查，认定《中国-老挝双边投资保护协定》不适用于澳门地区，进而裁定Sanum公司不在国际投资条约仲裁条款的效力范围内，故国际投资条约仲裁条款无效，撤销仲裁裁决。虽然最终被上诉庭推翻，认定国际投资条约仲裁条款有效，但审查标准不影响该撤销理由的价值体现和运用。在“Achmea诉斯洛伐克”案中，欧盟法院经审查认定《荷兰-斯洛伐克双边投资保护协定》的仲裁条款违反《欧洲联盟运行条约》，故国际投资条约仲裁条款无效，应撤销仲裁裁决。该裁判也直接影响了后续多数欧盟成员废止相互间BIT。在“Yukos诉俄罗斯”案中，海牙地区法院通过司法审查，认定《能源宪章条约》（ECT）的临时适用违反俄罗斯国内法，故ECT未对俄罗斯生效，进而导致其中的国际投资条约仲裁条款对该案无效，撤销仲裁裁决。而通过“BG Group诉阿根廷”案的梳理，可知整个争端从仲裁到司法审查，均没有离开国际投资条约仲裁条款是否无效这一问题，因为这直接关系仲裁庭的管辖权和裁决能否被撤销。该案件体现的国际投资条约仲裁条款效力审查侧重点的巨大差异以及法院的较大分歧，证明了仲裁司法审查制度通过国际投资条约仲裁视角重新审查的必要性，不论是对于司法审查制度的内涵把握——国际投资条约仲裁条款无效的认定，抑或是对于仲裁司法审查新实践的把握——国际投资条约仲裁司法审查实践的最新发展，皆大有裨益。^[23]

国际投资条约仲裁条款无效这一撤销理由之所以能影响多个实践案例，乃因为该理由极其重要，此重要性缘于国际投资条约仲裁条款的特殊性和司法审查内容的丰富性。各国国内法院的撤销制度相对独立，虽有《纽约公约》和《示范法》的规则指引，但各国的撤销理由在大同的背景下永远存有小异，可能通过不同司法审查标准来体现，这是各国国情和不同价值追求所决定的，不同国家之间甚至一国之内如何统一审查尺度都是较为棘手之问题。所以最终要落脚到仲裁司法审查制度的完善上，以期更加公正合理地服务国际投资条约仲裁裁决的撤销。

（二）违反正当程序

正当程序体现出程序正义的价值追求，是近代以来司法正义的基石之一，也是撤销理由的重点之一。国际投资条约仲裁必须遵循最低标准的程序要求，以此来确保仲裁裁决的公正性与合法性。自然正义是仲裁当事人最基本的要求，只有满足自然正义的基本条件，才有可能接受仲裁裁决，故各国国内法普遍要求对正当程序的司法审查。在国际投资条约仲裁中，正当程序在于保障当事人被公平对待，保证当事人知情与申辩的权利，公正地享有仲裁过程中听审和陈述案情的适当机会。保障正当程序是国际投资条约仲裁公正性的基本要求。即便是司法审查之外，ICSID仲裁裁决的撤销理由中也包括对正当程序的要求。正当程序是程序正义原则和价值的体现，也并不局限于仲裁之中，正当程序可以保障最低限度的正义，也是当事人愿意将争端提交仲裁解决的基本假定。落脚到国际投资条约仲裁中，正当程序直接影响仲裁裁决，而裁决关乎东道国的管理行为和巨额赔偿判定，无论是投资者和东道国显然都不愿相关权利落空，因此一旦出现瑕疵，必然触犯国内法院司法审查的撤销理由。

违反正当程序主要包括两种常见情形。其一为未给予适当通知。所谓“适当”是指相对充分，而通知主要涵盖向当事人提供仲裁员任命和仲裁程序的通知，即为当事人提供指定仲裁员和进行仲裁程序的机会，从而使当事人明晰自身权利，进而正确行使权利。当然，撤销理由仅为笼统规定，具体的标准需要司法审查机关自由裁量，尤其是否满足“适当”的要求。但需注意的是，当事人拒不接受通知或其他恶意抵制通知的行为不能被归为仲裁庭或仲裁机构未能适当通知。其二为未能提出申辩。保障当事人被公正对待，有充分和恰当的机会陈述案情，自由发表意见，有利于仲裁庭公正高效地作出裁决。撤销理由侧重对当事人基本程序权利的保障，一方面要求仲裁庭为当事人提供申辩的机会，另一方面则要求当事人积极把握机会。所以，倘若当事人刻意消极对待仲裁程序或拒绝出庭，不会影响仲裁裁决的作出，不能成为违反正当程序这一撤销理由的认定。此外，违反正当程序需要申请人提供证据证明。^[24]国际投资条约仲裁裁决司法审查中，司法审查机关需公正合理解释，避免主动压缩撤销理由的解释空间。总之，违反正当程序是程序正义这一普遍原则在国际投资条约仲裁裁决司法审查中的落实，给予当事人合理限度内的公正，为裁决公正提供监督，但也不会成为当事人恶意抵制仲裁的工具。

（三）仲裁庭组成或仲裁程序不当(www.xing528.com)

仲裁庭组成或仲裁程序不当作为撤销理由之一，对于仲裁庭和仲裁裁决的合法性具有重要意义。^[25]仲裁庭组成或仲裁程序不当通常指与仲裁协议不符或与仲裁地法律不符，但就国际投资条约仲裁而言，主要指仲裁庭组成或仲裁程序与国际投资条约仲裁条款不符。与违反正当程序的理由不同，本条理由的程序问题主要是仲裁各个环节的步骤、方法、对象、期限等不符合国际投资条约仲裁条款的规定，并非当事人的公平对待问题。该理由可能涉及仲裁员资质、仲裁员指定、裁决是否附具理由、裁决作出期限及其他程序问题。该理由反映出国际投资条约仲裁司法审查与普通国际商事仲裁司法审查的不同，普通国际商事仲裁下的撤销理由主要体现尊重当事人意思自治原则，当事人在仲裁庭组成和程序问题上的意思自治占支配地位，而国际投资条约仲裁下的撤销理由并非当事人意思自治，因为国际投资条约仲裁条款是缔约国间投资条约的仲裁条款，并非普通商事合同，两者缔约主体不同，国际投资条约仲裁作为“无默契仲裁”，在提起仲裁前未有投资者与东道国关于仲裁机构、适用法律等问题达成的协议，也无从谈起当事人约定的仲裁庭组成和仲裁程序。国际投资条约仲裁条款规定的仲裁程序之所以需要被遵守，一方面是因为其国际法属性，另一方面是因为东道国与投资者因“要约”与“承诺”达成了合意，进而被视为达成仲裁协议，在国际投资条约仲裁条款被视为仲裁协议的情形下，便产生了尊重仲裁协议下程序的效果。

（四）仲裁庭越权

国际投资条约仲裁裁决撤销理由中的仲裁庭越权具有特殊性。仲裁庭越权是指仲裁庭超越了当事人通过国际投资条约仲裁条款赋予它的管辖权，包括裁决所涉争议并非提交仲裁意图裁定之事项、不在提交仲裁范围之内或裁决书含有提请仲裁范围之外的事项的决定等具体情形。在普通国际商事仲裁下，因商事仲裁的自治性和契约性，仲裁庭管辖权来自私主体间的合同，国际商事仲裁协议是仲裁庭的权力依据，而国际商事仲裁协议由具体、确定的双方签订，在当事人明确的情况下，内容和可仲裁事项相对具体。相较而言，在国际投资条约仲裁下，仲裁庭的权力来源于国际投资条约仲裁条款，该条款是国际法属性，且并非东道国与投资者协商设置，故虽均为仲裁庭越权，但因为国际投资条约仲裁条款是东道国事前单方同意，需供不定数的投资者使用，其对仲裁事项的规定相对宽泛和笼统，范围相对广泛。在此基础上，一方面仍然要审查仲裁庭是否超越管辖权，是否超出国际投资条约仲裁条款的事项范围；另一方面，司法审查时需把握国际投资条约仲裁条款效力范围的特殊内容，尤其是国际投资条约下不同条款对于其事项范围的影响。厘清国际投资条约仲裁管辖权来源的特殊性和事项内容，既有助于司法审查实践，又有利于制度完善。

“BG Group诉阿根廷”案是美国联邦最高法院第一次就国际投资条约仲裁案作出裁判，法院审理的是仲裁裁决撤销案，东道国和部分法院围绕“仲裁庭越权”问题进行抗辩和裁判。^[26]BG Group是一家英国公司，在20世纪90年代早期，取得了MetroGAS公司的大部分股份，MetroGAS是阿根廷允许国有的天然气公用事业私人化时建立的天然气分配公司。在为MetroGAS招投标时，阿根廷法律要求管理者用美元计算天然气税费，确保MetroGAS等天然气公司能够赚取合理的回报，但是2001年至2002年阿根廷遭遇经济危机，于是改为用比索计算税费，BG Group声称这种改变导致了公司损失，减少了BG Group投资的实际价值。于是BG Group依据英国与阿根廷间的双边投资条约向阿根廷提起仲裁，值得注意的是，《英国-阿根廷双边投资保护协定》第8条要求“投资者在提交仲裁之前，须先将争议提交东道国当地法院达18个月”。仲裁适用联合国贸易法委员会仲裁规则，BG Group提出阿根廷的行为是对公司投资的征收并同时违反了条约第二条“公平公正待遇”义务。具体的仲裁过程略过不表，最后仲裁庭认定先行寻求阿根廷法院解决持续18个月的要求是荒谬不合理的，BG Group可以不需满足该条件便提起仲裁，阿根廷违反了公平公正待遇义务，裁决阿根廷赔偿1．85亿美元。^[27]

阿根廷紧接着针对仲裁裁决提起撤销申请。阿根廷向美国哥伦比亚地区法院提起撤销申请，声称仲裁员越权。阿根廷认为仲裁庭认定不需要BG Group首先寻求阿根廷法院解决构成了仲裁庭越权。哥伦比亚地区法院认为仲裁庭有权决定BG Group是否需要满足当地诉讼要求，故支持确认了仲裁庭裁决。但哥伦比亚巡回上诉法院推翻了这一结论，上诉法院认为应由法院决定BG Group不满足阿根廷当地诉讼要求是否能展开仲裁，最终认定BG Group不满足当地诉讼要求导致阿根廷与BG Group间不存在国际投资条约仲裁条款，故裁定撤销仲裁裁决。最后，美国联邦最高法院首先认定国际投资条约是私人合同，^[28]然后认定由仲裁庭决定特定程序性前置条件对于仲裁的适用，而当地诉讼要求便是程序性前置条件，同时反对将当地诉讼条款视为东道国达成国际投资条约仲裁条款的同意条件，主张将该问题留有开放性让仲裁庭决定，就该案件的裁决而言，均在仲裁庭权限范围内，故推翻上诉法院撤销仲裁裁决的裁定，确认了仲裁裁决的效力。^[29]

笔者并不认同联邦最高法院的裁判，其默认“仲裁协议”有效而仅关注仲裁庭是否越权，但案件焦点实际是国际投资条约仲裁条款无效的问题。首先就案例而言，3个司法审查机关皆为美国国内法院且为递进三级，这是因为当事人选择美国华盛顿特区为仲裁地，法院管辖适用“仲裁地标准”。上诉法院在审查过程中对于国际投资条约仲裁条款效力的认定与地区法院和最高法院不同，尤其是最高法院裁判过程中各个法官间的争论，即便最终多数意见支持国际投资条约仲裁条款具有效力，维持仲裁裁决，但观点至终并未统一，体现出国际投资条约仲裁下，国际投资条约仲裁条款无效这一理由在理论和实践中的分歧和解释空间，这也是司法审查制度完善的机会和空间。其次就裁判结果而言，联邦最高法院将国际投资条约认定为合同属性，认为国际投资条约仲裁条款与国际商事仲裁协议无异，于是提交当地法院18个月的要求被视为仲裁程序性事项，无关国际投资条约仲裁条款的效力认定。进而认定法院应将管辖权判断权力交由仲裁庭，而非去干涉仲裁庭，导致拒绝撤销仲裁裁决。但通过国际投资条约仲裁条款司法审查章节的分析，可知附期限的当地救济要求是东道国同意提交仲裁意思表示的限制，不满足时将导致东道国意思表示的缺失，进而导致国际投资条约仲裁条款无效。