（一）司法审查标准的问题
仲裁条款独立性不作区分，条约解释相对混乱。《英国仲裁法》第7条：“除非当事人另有约定，构成或旨在构成其他协议（无论是否为书面）一部分的仲裁协议不得因其他协议无效、不存在或失效而相应无效、不存在或失效。”《荷兰民事诉讼法典》第1053条、《瑞士民事诉讼法典》第178条、《示范法》第16条均有规定。《英国仲裁法》第7条等制度体现的仲裁条款独立性仅适用于国际商事仲裁，由于国际投资条约仲裁条款与商事合同的性质不同，无法适用于国际投资条约仲裁条款，需要对国际投资条约仲裁条款独立性不适用予以明确，避免混淆。各国仲裁协议司法审查制度对于国际投资条约仲裁条款司法审查的不适用、不协调，也进一步反映出司法审查国内法律制度的完善空间。
（二）司法审查标准的完善
1．司法审查标准的正确把握
第一，司法审查制度需限制仲裁条款独立性的适用范围。国际投资条约仲裁条款需排除在国际商事仲裁条款独立性适用范围之外，国际投资条约仲裁条款因性质与国际商事仲裁条款不同，使得其效力与国际投资条约一致，无法适用仲裁条款独立性。故有必要将仲裁条款独立性的适用范围限定在合同中的仲裁条款，《示范法》在该方面起到了良好的示范作用，“构成合同一部分的仲裁条款应当视为独立于合同其他条款的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，在法律上不导致仲裁条款无效”。
第二，国际投资条约仲裁条款的效力和效力范围认定离不开国际投资条约的正确解释，《维也纳条约法公约》为司法审查标准提供了制度支持。实践中部分仲裁庭误解条约目的和宗旨，存在将“促进和保护投资”作为条约解释标准，以致在解释时忽视东道国合法利益保障。[95]部分仲裁庭对于《维也纳条约法公约》缺乏认真对待，有时对于国际投资条约的解释未按照公约进行；部分仲裁庭未严格按照条约规定的解释方法的适用顺序。根据《维也纳条约法公约》，一要坚持文本解释的规则，这也是《维也纳条约法公约》的基本要求，司法审查机关在解释时需谨慎从文本出发，这是对于条约缔约方的尊重。二是合理使用目的解释，在文本解释困难的情况下才结合目的解释，一定要注意先后顺序，对于保护和促进投资的目的也不能作狭隘理解，不能默认为一切有利于投资者的解释都会符合条约目的和缔约国意图。[96]三是要坚持善意解释的原则。[97]要应对解释方法可能存在的缺陷，需要在条约中对司法审查相关条款予以明确规定，压缩不合理的解释空间。(www.xing528.com)
第三，尊重缔约国联合解释对仲裁庭和司法审查的约束力。国际投资条约仲裁条款司法审查面对条约解释困境，首先要积极在条约中纳入缔约国的条约解释权利，明确其对仲裁庭的作用。在国际投资条约中设置仲裁“准据法”条款，明确缔约国对于条约的解释权利，并明确缔约国的解释对于仲裁庭的约束力，防范仲裁庭的错误解释，避免投资者利益保护与东道国利益保护失衡。
2．国际投资条约中条款的依法解释
第一，明确岔路口条款的触发导致东道国同意仲裁的意思表示不复存在。岔路口条款的设置本是为了均衡投资者与东道国的权利和利益，既给予投资者自由选择争端解决方式的机会，又避免追求利益最大化滥用多种方式，确保投资者选择后的终局性。当然首先要明确是否在国际投资条约中纳入该条款，在确定设置岔路口条款的前提下，无论如何选择，一种选择的终局性对于国际投资条约仲裁条款的司法审查相对明确，司法审查机关通过条约判断国际投资条约仲裁条款效力相对容易。但是实践中投资者对于投资争端和投资者的“包装”，以及岔路口条款的不同解释方法可能对国际投资条约仲裁条款的效力产生不同影响。如果对于岔路口条款的解释采取诉因、当事人、争端事由相同的严格方法或限制方法，则通过诉讼与仲裁主体变化、合同或条约争端的包装、法律依据的改变，导致一个通常意义上的投资争端可以演化出多个投资争端，进而不合理地避开岔路口条款对于同意的限制。[98]例如，ICSID在2003年仲裁的“CMS诉阿根廷”案，仲裁庭将同一争议事实的合同诉求与条约诉求区分，在存在岔路口条款的情况下，支持投资者先利用当地救济又利用国际仲裁。又如ICSID在2004年的“Enron诉阿根廷”案中，同一事实被投资者Enron以所在公司TGS的身份发起国内诉讼，又以个人身份发起投资仲裁，仲裁庭认同岔路口条款的不适用。[99]但这些情况显然违背岔路口条款的设立目的和价值意义，对于投资者和东道国的利益进行失衡性扭曲。故国际投资条约仲裁条款司法审查需公正对待岔路口条款，避免对于岔路口条款的过严解释，采用更加公正合理的审查标准，确保投资者与东道国的利益均衡。另外，在国际投资条约订立过程中，可设置如果当地救济与国际仲裁针对东道国同一管理行为，则符合岔路口条款对于同一争端的要求，为司法审查提供充足的制度铺垫。
第二，国际投资条约中的用尽当地救济条款对于东道国同意意思表示的限制明显，[100]值得国际投资条约仲裁条款司法审查的重视，需要司法审查机关依法合理解释。首先要把握用尽当地救济条款含有一定的卡尔沃主义色彩。印度在2015年BIT范本中用尽当地救济条款的回归被学者称为卡尔沃主义“复活”，条款回归一方面是因为国际投资条约仲裁的合法性危机，尤其是公正性问题和裁决不一致使得东道国对于投资仲裁信任度大幅降低，同时重申本国的司法主权，避免投资者与东道国利益失衡引起的巨额赔偿；另一方面是因为东道国要求投资者先行使用国内救济具备合法性和合理性，用尽当地救济符合国际习惯规则，同时对于国内司法体制完善和投资者利益多元保护均有利。[101]基于以上目的，用尽当地救济条款需被解释为东道国同意仲裁意思表示的限制条件，只有用尽当地救济才能获得东道国的同意，将争端提交仲裁。国际投资条约中用尽当地救济条款的存在需为明示存在。[102]司法审查不可忽略用尽当地救济条款附期限的问题，所附期限实质是对用尽当地救济的限制，要求当地救济提高效率，否则期限届满投资者可求助仲裁等其他解决方式，尤为重要的是期限内当事人需寻求当地救济，而非将期限消耗完毕即可。当然实践中“用尽”一词存在一定的解释空间，可以主管机关作出最终决定且不存在上诉机会，或者是拒绝司法两种情形为判断标准。[103]
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