国际投资条约仲裁审查完善方案

（一）司法审查内容的问题

国内法律制度的仲裁协议效力要件围绕书面形式要求，不符合国际投资条约仲裁条款的司法审查需要。《示范法》第7条第2—6款强调“仲裁协议应为书面形式”，并对何为书面形式进行阐释，《美国联邦仲裁法》第2条、《英国仲裁法》第5条、《法国民事诉讼法典》第1443条、《荷兰民事诉讼法典》第1021条、《新加坡国际仲裁法》第2A条第3款、《瑞士民事诉讼法典》第358条均是对书面形式的要求和对书面形式范围的界定。书面形式要求对国际商事仲裁协议而言具备合理性，有学者认为书面形式既可以明确证明仲裁协议的存在，又可以起到宣传作用，强化对于仲裁协议的重视，还方便当事人选择。^[88]英国学者雷德芬也认为仲裁协议的重要性决定了书面形式的明确性要求。^[89]书面形式内涵广泛，传统的签订形式、互换函电中纳入的仲裁条款、以文字表示的通讯方式、口头方式、行为方式或其他方式均包含在内。^[90]但无论如何，书面形式要件并非国际投资条约仲裁条款司法审查的侧重，条约的缔结有严格的程序和形式要求。合同关注的当事人行为能力、书面形式、仲裁机构是否明确等问题并不适用国际投资条约仲裁条款，而国际投资条约仲裁条款司法审查关注的条约效力、东道国提交仲裁意思表示、仲裁条款失效等问题并未在国内法律制度中体现。

（二）司法审查内容的完善

1．国际投资条约的条款增设

第一，增设利益拒绝条款，强化司法审查机关对于条约挑选的规制。^[91]在条约中纳入利益拒绝条款，该条款是二战后美国在投资条约中为赋予东道国利益否决权而设，东道国有权拒绝将投资条约下全部或部分利益给予特定条件下的投资者。利益拒绝条款是限制条约挑选的常用方式。相较于限制投资者定义，利益拒绝条款承认投资者适格，但拒绝给予条约下的权利。诸如美国2012年BIT范本第17条：“如果投资是由第三国或者缔约一方的私人拥有或控制的法人进行的，且该法人在另一缔约方境内未从事实质性商业行为，那么缔约一方有权拒绝将条约利益授予缔约另一方的法人。”利益拒绝条款为东道国自我保护提供了合法性基础，也符合条约缔结的意图，防止不该享用仲裁条款的投资者不当适用。具体到投资条约条款设立中，除了要纳入拒绝利益条款，还要考虑到条款如果模糊性明显，可能留给仲裁庭不当解释的机会。故拒绝利益条款需注意避免“有权拒绝”等可能性表述，改用“应予拒绝”等自动适用的表述；需明确适用对象，哪些情形必然无法享受条约权利；需明晰拒绝的利益涵盖仲裁程序提起；需消除东道国拒绝利益的时间限制。通过限制投资者定义和清楚设置利益拒绝条款，防范投资者挑选条约，滥用仲裁条款，确保司法审查机关能够有效地对条约挑选行为进行规制。(www.xing528.com)

第二，改善投资定义条款，实现国际投资条约仲裁条款司法审查对于适格投资的把握。国际投资条约仲裁司法审查对于投资定义制度完善主要从两方面着手，一方面投资条约文本设置，需逐步放弃20世纪90年代以来的为了吸引投资盲目扩大投资定义范围，或对投资定义不加约束的条款设立方式，无论是开放式、封闭式、混合式，均需结合投资者利益保护和东道国发展利益更加理性、更加合理地在投资条约中订立投资定义条款。尽量避免“不限于”“一切”“等”之类的范围不确定用语。另一方面认清投资者定义的较低要求为条约挑选创造了可能性，限缩投资者的范围是较为直接的方法，也为司法审查机关的作用发挥提供一定支持。在注册地标准之外，添加实际经营活动、有效管理、主要营业地、主要管理所在地等要素限制。有学者建议将投资者定义为：在一缔约国成立且在该国开展实质性商业活动的公司，还要排除缔约国本国国民拥有或控制的情形。^[92]为司法审查机关确立适格投资、正确把握投资定义作出制度贡献。

2．国际投资条约的条款排除

第一，为了实现公正合理的司法审查，需明确排除最惠国待遇条款对于争端解决条款的适用。首先，最惠国待遇条款的扩大适用可能违背缔约国缔结条约时的真正意思表示。缔约自由使得缔约国完全可以在条约中设置达成一致的内容，只要不违背国际强行法，并无限制。在缔约时并未明确规定的内容，试图通过最惠国待遇条款享受，可被视为对缔约国意思表示的违背。故明确排除最惠国待遇条款对于争端解决程序的适用，与缔约国缔约时的意思表示保持一致，更具制度合理性。其次，制度适用不明晰或明确适用争端解决程序均存在缺陷。不明晰的制度设定，将为司法审查机关带来条约解释的困难，若是明晰最惠国待遇条款的扩大适用，由于涉及内容较广，对于投资者利益保护过度，不利于投资者与东道国利益平衡保护的目标，也不利于国家主权的合法维护。最后，国际投资条约仲裁条款司法审查需要明确排除最惠国待遇条款对于争端解决程序的适用。倘若最惠国待遇条款适用于争端解决程序，最惠国待遇条款的扩大适用可能将会影响国际投资条约仲裁条款的存在，影响国际投资条约仲裁条款的时效，影响国际投资条约仲裁条款的投资争端范围，影响当事人提交仲裁意思表示的前置条件，这些均是国际投资条约仲裁条款司法审查的重要内容。故应足够重视最惠国待遇条款，明确厘清适用范围，防止过度扩张适用，确保公正合理性。

第二，国际投资条约中的保护伞条款将合同争端纳入国际投资条约仲裁条款效力范围，为东道国带来较大的责任和风险，为了实现公正合理的司法审查结果，有必要在条约中排除保护伞条款。一段时期内，保护伞条款对于增强投资者信心，促进投资发展大有裨益。同时，东道国也未察觉该条款的巨大影响和效力，导致东道国被施加不公正不合理的义务，投资者利益被过度保护，仲裁中也表现出对东道国的不利倾向。^[93]为了发挥国际投资条约仲裁条款司法审查平衡投资者与东道国利益的目标，首先要认识到保护伞条款的潜在威胁，认识到保护伞条款不但会引发国际仲裁庭对于东道国外资监管权的约束，而且会影响公共利益保护。这是因为东道国与投资者签署的投资合同通常涉及道路、桥梁、自然资源开发、水电气和垃圾处理等民生工程和重大项目，由于工程浩大，持续多年不足为奇。这个过程中国家政策调整、经济形势变化等导致合同基础变化的可能性很大，还有环保、劳工的要求也在世界范围内不断加强，保护伞条款借助国际仲裁要求东道国必须按原合同履行或支付巨额赔偿均对东道国公共利益不利。其次要着手限制条约中的保护伞条款。考虑到对于保护伞条款的限制相对较难，仲裁庭拥有很大的自由裁量度，一方面启动条约修改程序，通过加强缔约国的解释权来对抗仲裁庭的解释权；另一方面对于缔约过程中对方要求纳入保护伞条款时，需尽可能在条款设置时对条款的效力和适用范围进行严格限制，缩减解释空间，保证条款符合东道国的意图，均衡各方利益。最后在未来条约缔结中可考虑废弃保护伞条款。实践中大量投资条约未纳入保护伞条款也不影响投资者和东道国利益均衡保护，而且当前广大发展中国家的投资环境已有明显改善，不需要该类强力保护、明显倾斜的条款在条约中存在。^[94]总之，审慎对待保护伞条款，在明确的基础上加强司法审查机关对国际投资条约仲裁条款效力范围的正确把握。