国际投资条约仲裁司法审查的研究成果

（一）国际投资条约对于具体争端效力的司法审查

1．仲裁条款独立性的不适用

国际投资条约仲裁条款与国际投资条约的效力一致，不具备国际商事仲裁协议的独立性。独立性问题是司法早于立法，1942年英国上诉法院的“海曼诉达尔文斯”案最早确立普通国际商事仲裁领域的仲裁条款独立性，然后从有限的独立性发展为完整的独立性，不仅国家立法，还有仲裁规则全面支持仲裁条款独立性。^[43]这其中蕴含当事人意思自治、仲裁条款作为救济手段之目的、相对诉讼灵活便捷的追求、管辖权确定不依赖法院等理论依据。^[44]合同中仲裁条款的效力有“绝对论”和“相对论”两种立场，前者认为仲裁条款与其他合同条款有完全不同的性质，效力判断上与主合同绝对分离，但当主合同存在非法性时，对于仲裁条款产生多大影响，并无结论；后者认为仲裁条款的独立性并不能将仲裁机构对于纠纷的管辖权绝对化，不能推导出仲裁条款有效，需要单独认定其效力。^[45]国际商事仲裁协议的独立性逐渐从绝对立场向相对立场理性转变。

但国际投资条约仲裁条款却不存在独立性问题，因为国际商事仲裁协议独立性理论渊源有《民法通则》第60条和《合同法》第56条，即民事行为部分无效，不影响其他部分的效力，但其为私法性质。而国际投资条约仲裁条款具备公法属性，两者存在本质区别，国际投资条约仲裁条款作为国际投资条约的一部分，其效力与条约效力一致，具有不可分离性。《维也纳条约法公约》第44条第1款“除条约另有规定或当事国另有协议外，条约内所规定或因第56条所生之当事国废止、退出或停止施行条约之权利仅得对整个条约行使之”的规定，支持了条约的整体性，即便第3款罗列了特定条文的分离，^[46]也是强调该特定条文因理由失效，但在符合一定条件情况下，可分离出去，使其他条文继续有效，这与仲裁条款的独立性问题不同。从另一层面讲，国际商事仲裁协议的独立性很大程度是因为当事人意思自治，而国际投资条约仲裁条款并非根据投资者与东道国的意思设立，只是仲裁条款可惠及投资者，真正达成一致的是缔约国家，这与条约中其他条款是相同的。况且在国际投资条约仲裁领域，并无意思自治发挥作用之空间，国际条约需要接受习惯国际法的约束，而习惯国际法对于仲裁当事人几乎没有授权。故国际投资条约仲裁条款不具有独立性，国际投资条约的有效是国际投资条约仲裁条款效力的前提。国际投资条约仲裁条款司法审查需把握投资仲裁条款的特殊性，首先确认国际投资条约的效力。

2．国际投资条约有效要件的司法审查

国际投资条约效力的司法审查依据国际法规定，分为形式有效要件的司法审查和实质有效要件的司法审查。法院对于国际投资条约有效要件的司法审查，实质指国际投资条约对于具体投资争端的效力，而条约本身有效是前提。条约是至少两个国际法主体按照国际法产生、变更、废除相互间权利义务的意思表示的一致。国际投资条约涵盖包含投资内容的双边、区域、多边条约。国际投资条约的生效是指国际投资条约在国际法上成立，产生约束各缔约国的法律效果，缔约国须善意履行条约的法律状态。^[47]

国际投资条约与普通国际商事合同不同，具备其自身独特的形式有效要件和实质有效要件。按照学者李浩培的观点，谈判、约文的起草，协议和约文的认证、签署、批准，批准书的交换等条约缔结程序均属于条约的形式有效要件，还包括条约的登记和公布要求。形式有效要件的司法审查需依据《维也纳条约法公约》第7条至第16条、第24条、第80条等。而实质有效要件的司法审查主要包括三个方面：缔约能力的具备，同意的自由，符合强行法。

具体而言，第一方面缔约能力可能因缔约方的国际地位而受到限制，原则上只有主权国家享有完全的缔约权，有权缔约的机关或代表则可能超出国内法的授权范围而影响缔约能力。第二方面同意的自由可能受到错误、诈欺、对一国代表之贿赂、对一国代表之强迫、以威胁或使用武力对一国施行强迫的影响，《维也纳条约法公约》第48条至52条分别予以对应规定，可能导致条约被撤销或实质无效。缔约国以签署、交换条约文书，批准、接受、赞同、加入或任何其他同意之方式，表示愿意承受条约约束，即为缔约国对于条约效力的同意。这份同意涵盖对于仲裁条款的同意。加之条约必须信守原则，东道国须善意履行对其有约束力的条约，待条约生效后该份同意将持续存在。第三方面符合强行法体现各国承认的一般法律原则，违反国际法强行规则的条约无效，避免将国际法上的不法行为通过条约构建而化身为正义，《维也纳条约法公约》第53条也对此作出专门规定。

《维也纳条约法公约》第24条是专门关于条约“生效”的规定，首先便明确“条约生效的方式及日期，依条约之规定或谈判国之协议”，倘若未有规定或协议，则按照缔约国同意接受条约约束，视为生效。故国际投资条约效力的司法审查要回到条约文本或条款中去，常见的关于条约效力的规定有三方面内容：其一，缔约方各自完成为使本条约生效的内部法律程序，即各个国家的国内法律程序；其二，有效期届满后，本条约仍将继续有效，在此后的任何时候，任一缔约方均可终止条约。既有利于条约的长期有效，又明确缔约国在有效期届满后随时可以终止；其三，终止日前进行的投资，条约中生效条款以外的其他条款将自协定终止日起算，继续有效一段时间。这是从利于投资的角度设置。总之，国际投资条约仲裁条款的司法审查以国际投资条约的效力为前提，审查国际投资条约的效力有相应的国际法规制，司法审查机关依据普遍认可的国际法原则或习惯即可。

3．国际投资条约临时适用的司法审查

国际投资条约的临时适用关涉国际投资条约的效力，对其进行司法审查十分重要。一般而言，按照繁复程序缔结的条约自缔约方交换批准书之日起生效，按照简易程序缔结的条约自签字之日起生效，在满足生效条件前条约不具备法律效力。^[48]但缔约国拥有缔约自由，条约的临时适用可在条约中自由议定，司法审查机关便不可忽略临时适用条款。国际投资条约的临时适用是指根据条约规定或缔约国合意，在条约正式生效前，将条约适用于相关事宜的机制。在条约既需要批准又面临急需付诸实施、避免拖延等原因时，缔约方可在条约中规定“条约必须经批准但自签署之日起全部或部分立即临时适用”。《维也纳条约法公约》第25条“暂时适用”中允许在条约如此规定或缔约国协议如此的情况下，条约或条约的部分内容在条约生效前暂时适用。未及条约正常生效要件满足即提出临时适用，可能因为自然灾害或重大事故等紧急情形、防止缔约方反悔、方便关联条约适用、灵活性、避免耽搁等缘由。^[49]除了少部分学者将条约的临时适用视为软法，主流观点承认临时适用的条约具有法律约束力。^[50]故针对单纯的条约临时适用条款，司法审查机关宜认可国际投资条约的法律效力。

但实践中国际投资条约临时适用的司法审查并非简单地审查条约是否包含该条款，更需审查临时适用条款的具体内容，甚至需要结合相关国内法进行判定。例如“Yukos诉俄罗斯”案中，国际投资条约的临时适用问题便成为仲裁庭裁判和法院司法审查的焦点。俄罗斯签署了《能源宪章条约》（ECT），但一直未经国内程序批准，ECT第45条第1款规定，各签署方同意对该国正式生效前临时适用该条约，但同时要求该临时适用以不与该国的宪法、法律或法规相违背为条件。而《俄罗斯联邦条约法》第23条规定了临时适用国际条约的提议需提交国家批准。在这种情况下，仲裁庭倾向于各国不能以国内法为由不履行国际法义务，认为ECT第45条第1款针对“临时适用”这一整体问题，而俄罗斯国内法并不反对临时适用，故ECT的临时适用与俄罗斯国内法不冲突，于是国际投资条约仲裁条款有效，投资者可据其提起仲裁。但最终荷兰海牙地区法院司法审查时却认为ECT的临时适用与俄罗斯国内法矛盾，否定国际投资条约的临时适用，进而导致缺乏有效的国际投资条约仲裁条款，故将仲裁裁决撤销。^[51]该裁定并非最终结局，2020年2月海牙上诉法院撤销地区法院的裁定，维持海牙常设仲裁法院作出的仲裁裁决，2020年12月荷兰最高法院以俄罗斯提出的撤销海牙常设仲裁法院仲裁裁决的理由不充分为由，裁定驳回俄罗斯的上诉。综观该案件，可以看到条约临时适用问题对于国际投资条约仲裁条款的效力以及裁决司法审查的重要影响，司法审查机关对于国际投资条约临时适用的司法审查，不仅要关注临时适用条款的具体设置，同时可能要考察东道国国内法的相关规定，更不能忽视条约解释的重要性。总之，国际投资条约的临时适用会影响投资条约的生效和国际投资条约仲裁条款的效力，是司法审查的重要内容之一。

（二）当事人提交仲裁意思表示的司法审查(www.xing528.com)

1．意思表示特殊方式的司法审查

国际投资条约仲裁中当事人同意提交仲裁意思表示的方式与普通国际商事仲裁的方式不同，需要司法审查机关把握国际投资条约仲裁的特殊方式。国际投资条约仲裁当事人提交仲裁意思表示方式的确立和独特性可追溯至《ICSID公约》拟定时，专家学者对ICSID的管辖条件进行讨论，有观点提出除了书面的要求外，不对同意的方式进行限制，单方、双方均可，这成为国际投资条约仲裁同意方式的理论源头。但该观点不能被发展中国家接受，后确定了“双方同意”的要求，但依然不要求双方同意发生在同一份法律文件中，于是一方先行同意，另一方较后同意成为了可能。20世纪80年代前的仲裁实践中也未出现与普通国际商事仲裁不同的意思表示方式，ICSID在1988年的“SPP诉埃及”案中，虽然依据的是埃及国内投资法确定ICSID的管辖权，并非国际条约，但是意思表示方式的变化已然出现。1990年的“AAPL诉斯里兰卡”案是真正的国际投资条约仲裁，投资者依据斯里兰卡与英国间的双边投资条约提起了ICSID仲裁，仲裁庭也确认了其管辖权，反映出对该类意思表示方式的支持。

国际投资条约仲裁当事人的意思表示和达成合意的方式较为特殊，东道国通过国际投资条约中的仲裁条款作出提交仲裁的意思表示，而后投资者通过提起仲裁或单方书面通知等方式作出意思表示，达成投资者与东道国的仲裁合意。这与普通国际商事仲裁当事人合意签署商事合同或仲裁协议的方式存在多方面不同。由于东道国事先作出意思表示，彼时投资者尚不确定或无法具体化，在投资者提起仲裁前，双方对于仲裁机构、仲裁范围和法律适用都缺乏沟通和共识，相对于普通国际商事仲裁而言，存在无默契的典型特征，故也被学者称为“无默契仲裁”。东道国缔结国际投资条约时，对于提交仲裁大致存在三种模式：全面接受、限制接受和逐案接受，前两种属于无默契仲裁，第三种则不属于。《美国-加拿大-墨西哥贸易协定》的前身《北美自贸协定》以及《能源宪章条约》都明确了条约中的仲裁条款是东道国的事先同意，视为一种“要约”，投资者将争端提交仲裁即视为根据要约作出了“承诺”，仲裁庭享有管辖权，东道国不能阻止。^[52]提交仲裁意思表示方式的区别直接影响国际投资条约仲裁条款的司法审查内容，需要司法审查机关重视。

司法审查机关需把握国际投资条约仲裁当事人同意提交仲裁意思表示的特点，并理解其背后存在一定的必然性，才能公正合理地认定当事人提交仲裁的意思表示。首先，国际投资条约仲裁当事人提交仲裁意思表示方式体现出明显的分离性。普通国际商事仲裁的双方意思表示是合并在同一仲裁协议中的，对于仲裁相关内容是共商共选的，这是仲裁庭获得管辖权的前提。但是国际投资条约仲裁中东道国意思表示与投资者意思表示分离，东道国完全无法确定将面临哪一个投资者，时间错位和仲裁内容无默契是其显著特征。其次，在国际投资条约仲裁中，东道国同意的对方当事人是无限的和不可预测的。与普通国际商事仲裁的投资对象必然是有限的不同，东道国通过在投资条约中发出提交仲裁的“要约”，该要约理论上可被无数投资者利用。实际中东道国会签署数量庞大的国际条约，事先在条约中作出同意的意思表示，倘若最惠国待遇条款被适用于争端解决条款，更是会大大扩展意思表示的覆盖面，再加上国际投资条约可能对于“投资者”定义模糊，于是大量的投资者可根据东道国的事先同意提起仲裁，而且未来还有多少投资者根据这些事先同意提起仲裁是无法预计的，存在一切可能性。再次，国际投资条约仲裁东道国提交仲裁意思表示的载体是条约。国际投资条约仲裁中，投资者通过提起仲裁或单方书面通知的方式体现意思表示，而东道国的仲裁意思表示在条约之中，这便为条约中其他条款对东道国仲裁意思表示的影响埋下伏笔，条约中不同条款间的紧密联系和相互影响是司法审查不可忽略的。最后，国际投资条约仲裁当事人同意的仲裁机制的丰富性和多样性。国际投资条约仲裁条款常常提供机构仲裁或临时仲裁以及多种仲裁规则等多样化选择，东道国提交仲裁的意思表示同时覆盖，尤其是全面接受的模式。投资者提起仲裁时拥有多种选择，完全有条件选择对自己最有利的仲裁机构或仲裁规则。

这些特性背后蕴藏着国际投资条约及仲裁条款的目的和意图，可从中窥探出一定的必然性。国际投资条约仲裁独特的意思表示方式，要考虑到在此之前投资争端只能寄希望于投资者母国外交保护或东道国当地救济两种旧方式解决，两种方式不能同时让投资者和东道国接受，在这种情况下为了尽量避免外交保护，东道国不排斥在仲裁同意上稍多让步。^[53]同时，赋予投资者较大的选择权和自主权，让其能够选择较信任的投资争端解决方式，将是否选择仲裁、选择何种仲裁、运用何种仲裁规则的决定权归于投资者，可有效提高投资者到东道国进行投资的信心，带动投资的发展，满足东道国经济发展目标，这也是东道国愿意接受事先同意制度的原因。^[54]只有司法审查机关把握了国际投资条约仲裁当事人提交仲裁意思表示的特点，才能正确地认定当事人仲裁合意和国际投资条约仲裁条款的效力。

2．意思表示前置条件的司法审查

国际投资条约仲裁中东道国的意思表示可能受到条约其他条款的限制，该限制作为同意仲裁的前置条件和先决条件，不满足时则可能导致东道国同意提交仲裁意思表示的不成立，进而导致国际投资条约仲裁条款的无效，故国际投资条约仲裁条款司法审查需重视东道国提交仲裁意思表示的限制性条件。^[55]由于国际投资条约的国际法属性，与私人合同性质的国际商事仲裁协议不同，一方面，条约中不同条款间关系紧密、相互影响，东道国提交仲裁意思表示的前置条件常为其他条款，且在国际投资条约中较为常见。另一方面，条约中条款众多，对于东道国提交仲裁意思表示和国际投资条约仲裁条款效力的影响较为复杂，需要司法审查机关充分把握相关前置条件，并公正合理地认定其对东道国仲裁意思表示的影响。

首先，东道国同意提交仲裁的意思表示可能受到“岔路口条款”的限制。在国际投资条约设立时，东道国倾向于国内诉讼的方式，以维护自身的合法权益，而投资者及其母国更信任国际投资仲裁的方式，故国际投资条约通常在投资者-东道国争端解决条款中提供东道国法院诉讼和国际仲裁等方式，为投资者提供较多的争端解决方式选择。虽然多样化的争端解决方式有利于东道国的投资吸引力提升，但东道国很难接受双重救济的同时发生，而且投资者多重获利不利于制度公正，还容易造成争端解决资源浪费。^[56]故不少国际投资条约在提供了两种争端解决方式后，设有“岔路口条款”。

所谓“岔路口条款”是指投资者与东道国发生投资争端时，既有权选择国内诉讼的救济方式，又有权选择国际投资仲裁的救济方式，但作出的选择具有终局性。^[57]例如阿根廷与法国的双边投资条约中“投资者将争端提交涉案的缔约方法院管辖或国际仲裁，则选择的程序是终局的”之类规定；又如《中日韩投资协定》第15条第5款规定：“争议投资者一旦将投资争议提交争议缔约方的管辖法院或本条第3款规定的仲裁之一，则争议投资者所做选择应当是终局的，争议投资者之后不得再将同一争议提交本条第3款规定的其他仲裁。”东道国要求投资者从两种争端解决方式中自由选择一种，一旦选定则丧失求助另一种争端解决方式的权利，岔路口条款的效力为东道国同意投资仲裁添加了限制条件。^[58]但司法审查机关对于岔路口条款适用的认定需谨慎，实践中已存在仲裁庭对岔路口条款进行不公正性的狭隘解释，强调诉讼和仲裁必须当事人、投资争端和诉由均相同时才可适用岔路口条款。如“Genin诉爱沙尼亚”案中，Genin提起国内诉讼后，又提起国际投资仲裁，爱沙尼亚政府认为根据美国与爱沙尼亚双边投资协定中的岔路口条款，投资者丧失了依据国际投资条约仲裁条款提起仲裁的权利，但仲裁庭却以国内诉讼与国际仲裁的诉因和当事人不同而拒绝岔路口条款的适用，进而认可国际投资条约仲裁条款的效力。^[59]当然，仲裁实践中也存在对“三重相同”标准的拒绝。如“H＆H诉埃及”案，H＆H在埃及国内提起诉讼后，又提起国际投资仲裁，埃及政府认为H＆H的行为触发了美国与埃及双边投资协定中的岔路口条款，仲裁庭认为岔路口条款的适用取决于不同争端解决方式的争端事项是否相同，而非当事人身份，从而认定岔路口条款的适用。^[60]对于司法审查机关审查当事人意思表示而言，应从投资者与东道国利益保护平衡角度出发，拒绝当事人、投资争端和诉由必须相同的不公正、不合理标准。同时认清合同或国内法请求权与条约请求权不能成为拒绝岔路口条款的因素，避免这种“形式大于内容”的抗辩，而需在争端事项相同时承认岔路口条款的效力。

其次，用尽当地救济条款是东道国同意提交仲裁意思表示较为严格的前置条件。用尽当地救济包括通过东道国的司法手段和行政手段解决争端，旨在将投资争端先行在东道国内尝试解决，在此之前不能径直寻求国际仲裁或其他方式。在卡尔沃主义盛行之时，东道国主张外国投资者只能与国内投资者享受同样的争端解决方式，拒绝国际仲裁。后来国际投资条约仲裁盛行后，卡尔沃主义才逐渐失势。但是国际投资条约中的用尽当地救济条款带有一定的卡尔沃主义色彩，同时对于东道国提高国内争端解决方式的公正性和合理性有帮助，而且也未剥夺投资者求助国际仲裁的可能性，只是对于仲裁的同意添加了前置限制条件。该条款的“用尽”一词不仅包括用尽可适用的所有司法和行政手段，还包括用尽手段涉及的所有可能的程序措施，甚至要求提交仲裁时的论点，都是经过国内救济过的论点，不能提出新论点。^[61]可以预见用尽当地救济条款依然存在“用尽”界定的复杂问题。但从国际投资条约仲裁条款司法审查视角来看，首先明确用尽当地救济条款需要接受司法审查，且为同意仲裁意思表示的前置条件。其次司法审查需判断用尽当地救济条款的存在形式，传统国际法认为条约中默示不为放弃，但《ICSID公约》及其实践奠定了用尽当地救济条款需明示存在，否则为缔约方放弃了该要求的观念。故国际投资条约中用尽当地救济条款的存在需为明示存在。再次对于用尽当地救济条款的司法审查的标准，即“用尽”的判断标准，可根据主管机关作出最终决定且不存在上诉机会，或者是拒绝司法两种情形。最后司法审查不可忽略用尽当地救济条款附期限的问题。所附期限实质是对用尽当地救济的限制，要求当地救济提高效率，否则期限届满投资者可求助仲裁等其他解决方式，尤为重要的是期限内当事人需寻求当地救济，而非将期限消耗完毕即可。

最后，国际投资条约中的磋商要求对于东道国同意提交仲裁意思表示的限制越来越明显，该前置条件愈发具备可审查性。很长一段时间内，国际投资条约中的磋商要求虽是投资者提起仲裁的前提条件，但是对于磋商实施未有太多详细规定，导致司法审查并无太多空间和实施标准。而《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》在投资者-东道国投资仲裁机制改革过程中，将磋商机制程序化和条件化，为今后磋商的司法审查提供了方向。一方面在条约中明确设置磋商步骤和时间，诸如提起磋商的一般期限和最长期限，时间上的要求作为进入仲裁的条件；另一方面对磋商内容进行明确，并将内容与仲裁诉请挂钩，未列入磋商的内容可能被仲裁庭拒绝接受。^[62]对司法审查而言，满足磋商机制的要求则满足同意仲裁的意思表示，进而不影响国际投资条约仲裁条款的效力。在“Burlington诉厄瓜多尔”案中，确立了磋商期间从违反条约声明作出时开始计算。^[63]当然，欧盟的投资条约发展较快，还未在世界范围内普及，但是磋商要求对于国际投资条约仲裁的东道国同意渐增影响是可以预见的。具体到国际投资条约仲裁条款司法审查，同样需要留意磋商要求以判断东道国意思表示这一要件是否成立，结合条约的具体规定进行国际投资条约仲裁条款的效力判断。

总之，国际投资条约中可能作为东道国同意提交仲裁意思表示前置条件的条款，需要司法审查机关重视，公正合理地审查东道国同意这一要件，审查国际投资条约仲裁条款的效力。理论上讲，国际投资条约仲裁条款司法审查在仲裁条款有效后，还要审查仲裁条款的可执行性，但考虑到仲裁条款是缔约国间经讨论达成，并结合实际条约内容设置，一般不会在实践中出现不可执行的国际投资条约仲裁条款，故不必像国际商事仲裁协议司法审查那般对该问题详细探讨。