国际投资条约仲裁司法审查制度研究成果

（一）国际投资条约仲裁

新冠肺炎疫情之下的国际投资、国际投资条约与国际投资条约仲裁发生了深刻变化。20世纪80年代之前，国际投资主要在发达国家间进行，而80年代之后国际投资数量和数额大幅增长，向发展中国家的流入明显增加，现如今发展中国家的资本输出能力也在不断增强。联合国贸易和发展会议2020年发布的《世界投资报告：疫情之下的国际生产》中，全球外国直接投资相较于2019年的1．54万亿美元，于2020年疫情之下大幅度下降约40%，成为2005年来首次低于1万亿美元的年份。流向发达国家的外国直接投资在2019年达8000亿美元，但在2020年平均下跌20%至35%，其中流向欧洲的外国直接投资下降最为明显，最高可达45%。2019年至少有54个国家通过了107项投资政策措施鼓励国际投资发展，同时也有部分国家为了国家安全或国家资源，新设限制或加强外国收购监管。截至2020年，促进和保护国际投资的国际投资条约已达3291项（2902项BITs和389项包含投资条款的条约）。^[10]国际投资条约改革和老一代条约现代化改造在各地区逐步进行。疫情之下的国际投资发展机遇与挑战并存，不可避免产生更多的投资者-东道国争端，对公正合法的国际投资条约仲裁和公正合理的国际投资条约仲裁司法审查的需求更明显。

投资者与东道国间的国际仲裁包括国际投资条约仲裁（International Investment Treaty Arbitration）、国际投资协议（合同）仲裁（International Investment Agreement Arbitration），^[11]以及易被忽视的投资者依据东道国国内立法提起的仲裁。而实践中投资者与东道国的仲裁通常是因条约中的仲裁条款提起，较少是依据合同中的仲裁条款或国内立法产生。^[12]本书从国际实践和国家需要出发，集中探讨国际投资条约仲裁。

国际投资条约仲裁是投资者依条约授权对东道国提起的仲裁，国内外学者对此概念均有运用和表述。国内学者通常使用术语“国际投资条约仲裁”或“国际投资仲裁”表达该含义，^[13]使用“国际投资条约仲裁”的表述时会有“投资者基于东道国与投资者所属国签署的双边或多边投资保护条约中的仲裁条款对东道国提起的仲裁”^[14]的详细阐述；使用后者时则有“国际投资仲裁是指国际投资协定或自由贸易协定所规定的外国投资者与东道国之间国际投资争端的解决方式（Investor－State Dispute Settlement，ISDS）”^[15]的界定，或者“国际投资仲裁是依据国际投资条约解决投资者与东道国间管制性争议的机制”^[16]的归纳，以及“国际投资仲裁是指主要由《解决国家与他国国民间投资争端公约》和有关国家之间签订的双边投资保护协定（以下简称为BIT）所确立的外国投资者直接针对东道国政府提起的国际仲裁”^[17]的表述。国外学者则通常使用术语“投资条约仲裁（investment treaty arbitration）”^[18]“基于条约的投资者与国家间仲裁（treaty－based investor－state arbitration）”“投资者与国家间条约仲裁（investor－state treaty arbitration）”来表达，^[19]学者吉尔·朱迪恩（Gill Judith）指出“条约仲裁是私人投资者在条约下对东道国提起的”^[20]，学者克劳迪亚·普里姆（Claudia Priem）强调“保护投资者在东道国权益的争端解决机制，这项权利来自2800多个BITs、《能源宪章条约》等多边投资条约或数目不断增加的自贸协定”^[21]。

综上所述，国际投资条约仲裁可界定为：投资者为寻求管制性争议的中立性解决，基于国家间投资条约的仲裁条款针对东道国提起的仲裁。国际投资条约仲裁与普通国际商事仲裁的概念具备一定相似性，但是性质大不相同。

一方面，国际投资条约仲裁当事人中东道国是国际公法关系主体，涉及的是管制性争议，该类仲裁调整的是不对等的国家管理关系，不同于普通国际商事仲裁调整国际私法关系主体的平等民商事法律关系。所以国际投资条约仲裁是以私法机制解决国际公法性质的争端，^[22]关乎国家在条约中的国际责任。^[23]部分中外学者指出国际投资条约仲裁具备国际公法属性，还有部分外国学者认为国际投资条约仲裁兼具公私属性。^[24]有学者提出，国际投资条约仲裁背后理论也不同于普通国际商事仲裁的混合理论、司法权理论和契约理论，而更偏向自治理论，^[25]但这似乎将国际投资条约仲裁理想化。笔者更倾向于国际投资条约仲裁侧重司法权理论，强调国家对仲裁的控制力和经国家认可的法律在仲裁中的地位和作用，^[26]因为投资条约的签订主体并非投资者与东道国，仲裁当事方不存在严格意义上的契约，仲裁的合法性来自东道国参与的国际条约，若条约有具体规定，则仲裁庭组成等问题需依照条约进行。因此需要认识到国际投资条约仲裁与普通国际商事仲裁的性质区别，这也直接影响国际投资条约仲裁司法审查制度的适用和完善。

另一方面，国际投资条约仲裁是“无默契”仲裁，投资者与东道国间并无直接的合同关系或合同相对性（privity）。^[27]此种“无默契”仲裁是指外国投资者依据东道国在其签署的国际条约中作出的同意提交仲裁意思表示，就东道国违反条约中投资保护义务而提起的仲裁。而普通国际商事仲裁的当事人间存在合同相对性，依据双方达成的仲裁协议提起的仲裁，是“默契”仲裁。当事人提起仲裁的依据、仲裁庭管辖权来源、司法审查的内容皆因仲裁性质的差异而不同，为相应的司法审查制度完善埋下了伏笔。

事实上，国际投资条约仲裁的历史并不悠久，但案件数量和影响力逐步增加。1794年《杰伊条约》开始支持国家间仲裁解决投资者与国家间的争端，但很长一段时间内，只有国家才能成为仲裁当事方，投资者需依附母国，不具备独立的仲裁主体资格。直到1965年《ICISD公约》的签署，才标志着投资者开始享有独立的仲裁请求权，从国家本位迈进投资者本位。而20世纪80年代，瑞士与斯里兰卡的双边投资协定中首次加入投资者提起仲裁的条款，并经美式BIT的推广，逐步形成投资者可依据条约对东道国提起仲裁的一系列BITs。^[28]因亚洲农产品有限公司（英国）援引英国与斯里兰卡的BIT于1987年对斯里兰卡提起仲裁，^[29]1990年第一个国际投资条约仲裁裁决在ICSID诞生。^[30]在联合国贸易和发展会议2020年发布的《国际投资协定事项记录：投资者-东道国争端解决案例》中，2019年新增55起国际投资条约仲裁案件，该类案件总数达1023起。截至2020年4月，ICSID的仲裁案件总数达812起。^[31]国际投资条约仲裁作为国际投资条约仲裁司法审查的对象，充分认识与把握该类仲裁是分析与完善国际投资条约仲裁司法审查制度的前提。

（二）国际投资条约仲裁司法审查(www.xing528.com)

国际投资条约仲裁司法审查的概念界定首先需厘清各个词组的含义。所谓“国际”，可以当事人因素、标的因素、案件事实因素为标准，诸如投资者国籍、经常居所地、法人注册地与东道国，标的物，产生、变更、消灭的法律事实，与不止一个国家有关。所谓国际“投资”，有学者指明是“国际间资金流动的一种重要形式，为获得经济效益，投资者将其资本投入国外的一种经济活动”^[32]。还有学者强调“是投资者为获取预期收益而从事的跨国或境外的资本交易活动”^[33]。与国际投资法仅调整国际私人直接投资关系不同，^[34]本书中的国际投资同时包含国际直接投资和国际间接投资。^[35]所谓“条约”，《维也纳条约法公约》明确“国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定”^[36]。学者进一步具化：“至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。”^[37]概念中所称国际投资条约是指双边投资协定以及包含投资仲裁条款的自贸协定或相关多边条约。所谓“仲裁”，学者强调：“由争议双方共同选定的与该争议无利害关系的第三者解决他们之间争议的制度。”^[38]此处需注意有学者所谓“无默契仲裁”的国际投资条约仲裁的共同选定方式不同于普通国际商事仲裁。^[39]

国际投资条约仲裁司法审查的概念是在“国际投资条约仲裁”概念基础上，进一步厘清司法审查的含义。“国际投资条约仲裁”的概念可归纳为：投资者为寻求管制性争议的中立性解决，基于国际投资条约的仲裁条款针对东道国提起的仲裁。而所谓“司法审查”，在学界的类似表述较多，例如“司法介入”“司法干预”“司法监督”，但在不同国家的定义不尽相同。英美法国家常指法院对于各级政府行为的审查，有权使立法机关和行政机关的不合宪行为无效；或者法院对于下级法院或行政主体的事实或法律结果的审查。^[40]在中国则指人民法院对行政行为的合法性进行审查的国家司法活动，^[41]司法机关对行政机关的权力活动的合法性、妥当性进行审查，对于非法不当的行为予以监督纠正。^[42]仲裁权具备权力属性，^[43]尤其是国际投资条约仲裁涉及国家主权，必然要列入司法审查的范围。

综上，“国际投资条约仲裁司法审查”的概念为：司法机关根据法律规定，对于国际投资条约仲裁的合法性、合理性进行审查的司法活动。因此“国际投资条约仲裁司法审查制度”就是国家制定或认可的，调整国际投资条约仲裁司法审查活动的法律规范的总称。国际投资条约仲裁司法审查制度具有特殊性和丰富性。一方面，仲裁司法审查的国内制度并不是一部单独的部门法，而是散见于仲裁法、民事诉讼法及司法解释中，与其他仲裁法律制度融合；另一方面，仲裁司法审查的内容和结果决定了仲裁司法审查制度与其他国际制度紧密相连，诸如《纽约公约》。就国际投资条约仲裁司法审查制度而言更为特殊，司法审查与国际条约的关系更为密切，条约中部分条款是司法审查的具体内容。故本书对于国际投资条约仲裁司法审查制度的研究，内容相对广泛，不仅包含仲裁司法审查的国内制度，还囊括与国际投资条约仲裁司法审查紧密相连的国际条约。

在厘清国际投资条约仲裁司法审查的概念之后，鉴于普通国际商事仲裁司法审查深入人心，本部分有必要回应“国际投资条约仲裁司法审查是否真实存在”的疑问。国际投资条约仲裁司法审查的存在，可从三方面予以支持。

其一，制度存在。双边投资协定、自贸协定、多边条约和国内法律制度均不同程度规定和证明了国际投资条约仲裁司法审查的存在。例如：《中国-加拿大双边投资条约》第32条“……对临时裁决适用的审查程序……”“在根据《ICSID附加便利规则》或《联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁规则》作出最终裁决的情况下：……法院已驳回或接受修改、撤销或废止该裁决的申请”的表述，囊括了裁决撤销的司法审查；《纽约公约》本身并未排除国际投资条约仲裁的适用，第5条直接规定裁决承认与执行的司法审查，“业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销”的条款也暗含了裁决撤销的司法审查；《荷兰民事诉讼法典》等国内法在未排除国际投资条约仲裁适用的情况下，第1065“撤销理由”等条款明确规定了裁决撤销的司法审查。

其二，实践存在。“英国天然气集团公司（BG Group）诉阿根廷”案、“Sanum诉老挝”案、“尤科斯公司（Yukos）诉俄罗斯”案、“Achmea诉斯洛伐克”案等，均是近年来国际投资条约仲裁实践中颇具影响的司法审查案例，国内法院撤销国际投资条约仲裁裁决的实践。

其三，学理存在。近年来一批学者已经逐步着手国际投资条约仲裁司法审查的研究，并形成重要成果，诸如学者安西亚·罗伯茨（Anthea Roberts）的《投资条约仲裁裁决的司法审查》（Judicial Review of Investment Treaty Awards），以“BG Group诉阿根廷”案为引子，剖析国内法院进行司法审查的两个特点。^[44]学者肖芳的《国际投资仲裁裁决司法审查的“商事化”及反思——以美国联邦最高法院“BG公司诉阿根廷”案裁决为例》指出，国内法院采取何种方式对国际投资仲裁裁决进行司法审查，是否应该采用“商事化”即与普通国际商事仲裁的司法监督相同的方式，尚未有定论，并评判美国法院将普通国际商事仲裁的司法审查适用投资仲裁的做法。黄世席的《国际投资仲裁裁决的司法审查及投资条约解释的公正性基于“Sanum案”和“Yukos案”判决的考察》，从荷兰海牙地方法院和新加坡最高法院上诉法庭分别对“Yukos案”和“Sanum案”的判决入手，探讨对相关国际投资仲裁裁决进行司法审查过程中的投资条约的解释问题。