申请再审检察建议与抗诉的审查程序研究

受理申请的检察机关对当事人申请再审检察建议或者抗诉的审查和处理，主要应规范以下问题：

1.审查的原则

2001年最高人民检察院《民行抗诉案件办案规则》第3条规定了检察机关办理民事行政抗诉案件应当遵循的原则为公开、公正、合法。依2013年最高人民检察院《民诉监督规则》第4条的规定，检察机关办理民事诉讼监督案件应当遵循四项原则：一是以事实为依据，以法律为准绳原则。二是公开、公平、公正和诚实信用原则。三是尊重与保障当事人的诉讼权利的原则。四是监督和支持法院依法行使审判权和执行权的原则。2013年最高人民检察院《民诉监督规则》第4条的规定是较为全面的，可以作为检察机关对当事人申请再审检察建议或者抗诉进行审查的原则。

2.审查人员的确定及相关制度

2001年最高人民检察院《民行抗诉案件办案规则》第16条第1款规定了及时指定检察人员进行审查。2011年最高人民法院、最高人民检察院《民事审判活动与行政诉讼监督意见》第14条对检察机关办理民事监督案件的办案纪律提出了要求。2013年最高人民检察院《民诉监督规则》第6条规定了办理民事诉讼监督案件实行检察官办案责任制，第9条以及第18条至第22条规定了回避制度，第10条也对检察人员的办案纪律作了规定。上述规定对检察机关依法办理民事诉讼监督案件提供了制度上的保障。在司法实践中，有的地方在检察机关对当事人申请再审检察建议或者抗诉进行审查时，实行合议制度。^[106]笔者认为，就检察机关对当事人申请再审检察建议或者抗诉进行审查的审查人员的确定及相关制度，应提出以下原则要求：检察机关对当事人申请再审检察建议或者抗诉进行审查时，实行检察官办案责任制。案件重大复杂的，适用合议制度进行审查。参与审查的检察人员应当遵守最高人民检察院关于办理民事诉讼监督案件的纪律要求和回避制度。

3.受理通知书等文书的送达和权利义务的告知

2001年最高人民检察院《民行抗诉案件办案规则》第13条第1款^[107]对这一问题作了规定。2013年最高人民检察院《民诉监督规则》第37条和第38条^[108]也规定了这一问题。参照上述规定，检察机关民事检察部门应当在决定受理之日起3日内做好3项工作：一是制作受理通知书，将受理通知书送达申请人，并书面告知其权利义务。二是将受理通知书、申请书副本送达被申请人和其他当事人，并书面告知其权利义务。被申请人在收到受理通知书和申请书副本之日起15日内可以提出书面意见，不提出书面意见的，不影响检察机关对案件的审查。三是将受理通知书抄送本院案件管理部门。

4.审查的内容

检察机关对当事人申请再审检察建议或者抗诉进行审查的内容主要在于以下两个方面：一是对当事人主张的法定再审事由是否成立进行审查。2001年最高人民检察院《民行抗诉案件办案规则》第16条第2款、2013年最高人民检察院《民诉监督规则》第76条对此作了规定。从《民事诉讼法》第208条的规定以及以往民事诉讼立法的相关规定来看，也十分明确地体现了这一精神。这一审查内容在理论界和实务界不存在争议。二是对当事人申请再审检察建议或者抗诉是否符合条件，在必要时再次进行审查。当事人申请再审检察建议或者抗诉是否符合条件，一般情况下是在检察机关决定受理前进行审查，但在必要的时候，在对当事人申请再审检察建议或者抗诉进行审查的过程中要再次进行审查。这种审查与当事人向法院申请再审一样，也主要有三种情形：第一种情形为在受理前检察机关对申请再审检察建议或者抗诉是否符合条件并未作出判断而先行受理的。第二种情形为被申请人或者原审其他当事人在收到受理通知书和申请书副本以后，认为申请再审检察建议或者抗诉不符合条件而提出了异议的。第三种情形为审查人员在审查过程中发现申请再审检察建议或者抗诉可能不符合条件的。

需要讨论的问题是，检察机关在审查当事人申请再审检察建议或者抗诉时，是否需要就当事人对法院生效判决、裁定或者再审判决、裁定的内容予以变更或者废除的具体请求以及理由进行实质审查？换句话说，是否需要对法院生效判决、裁定或者再审判决、裁定的实体处理结果进行审查？2013年最高人民检察院《民诉监督规则》第47条^[109]对此似乎持肯定的态度，第61条第1款也规定了“听证应当围绕民事诉讼监督案件中的事实认定和法律适用等问题进行”。有学者认为，检察机关的审查包括对事实和证据的审查、对法律关系的审查、对适用法律的审查以及对审判程序的审查，通过这种全面审查，才确定对案件是否提出抗诉。^[110]在实践中，绝大多数检察机关就当事人对法院生效判决、裁定或者再审判决、裁定的内容予以变更或者废除的具体请求及理由或者法院生效判决、裁定或者再审的判决、裁定的实体处理结果进行审查，以追求提出再审检察建议或者抗诉的改判结果。笔者认为，上述认识和做法并不具有合理性，理由在于：一是从《民事诉讼法》的规定来看，对符合条件的申请，只要当事人主张的法定再审事由成立，就应当提出再审检察建议或抗诉，并没有规定当事人对法院生效判决、裁定或者再审判决、裁定的内容予以变更或者废除的具体请求及理由成立，或者法院生效判决、裁定或者再审判决、裁定的实体处理结果错误是提出再审检察建议或抗诉的条件。二是检察机关对申请再审检察建议或抗诉进行审查，目的在于决定是否启动再审程序，并不是代替法院行使审判权对案件进行审理，检察机关并未亲历审判过程，对案件的事实和法律问题的判断不一定比法院更加正确。三是提出再审检察建议或抗诉的法定再审事由成立，不一定必然导致案件实体结果的错误。赵钢教授对此指出，“是否改判”并不足以准确反映出民事抗诉事由的正当性，将法院“是否改判”作为抗诉案件质量的衡量标准，直接使得检察机关及其民事抗诉工作“自惭形秽”“自陷被动”，也容易使检察机关及其工作人员忽视民事抗诉工作的固有价值。^[111]

5.审查的方法

对当事人向检察机关申请再审检察建议或者抗诉进行审查的方法，可以从以下两个层面予以规范：

（1）检察机关在进行审查时，应当认真审查当事人提供的申请材料和听取当事人的意见。(www.xing528.com)

对当事人提供的申请材料进行审查和听取当事人的意见，是检察机关进行审查时必须采用的方法。

当事人提供的申请材料，不仅是判断当事人申请再审检察建议或者抗诉是否符合条件的重要依据，也是判断当事人申请再审检察建议或者抗诉是否存在法定事由的重要依据。听取当事人意见之所以应当作为审查的必经程序，是因为它是贯彻审查公开原则的要求，是确保审查结果正确的保障。

就听取当事人意见而言，2009年最高人民检察院《加强对诉讼活动法律监督意见》第18条要求要“听取申诉人、被申诉人及其委托律师的意见”。2013年最高人民检察院《民诉监督规则》第48条规定了当事人有权提供证据材料，第50条明确规定了“应当听取当事人意见”。需要指出的是，这里所指的听取当事人的意见，是指单独听取当事人的意见，不同于组织当事人双方同时到场的听证。听取当事人意见宜规定如下基本规则：一是由负责审查案件的主办检察官主持，2名以上检察机关工作人员在场，可以在检察机关指定的场所进行，也可以在当事人所在地进行。二是当事人应当就案件是否应当提出再审检察建议或者抗诉提出意见，并提出具体理由。当事人可以提供证据材料。检察机关对当事人提供的证据材料，应当出具收据。三是当事人委托了代理人的，应当通知代理人参加，同时听取当事人和代理人的意见。四是应当制作笔录，笔录交当事人、代理人阅读后由当事人、代理人签名、盖章或者捺印。

（2）检察机关在进行审查时，必要时可以组织听证，或者向当事人或案外人调查核实有关情况。

组织听证是指同时听取当事人意见的一种方式。在检察机关通过审查当事人提供的材料和听取当事人的意见后，对该案件是否应当提出再审检察建议或者抗诉还难以作出判断时，为了使当事人之间能够面对面地各自发表自己的意见并相互进行辩驳，以达到“兼听则明”的效果，可以组织听证。在实践中，不少的检察机关在对当事人申请再审检察建议或者抗诉进行审查的过程中，早已采用了听证这种审查方法。2013年最高人民检察院《民诉监督规则》第50条规定了听证的审查方法，在第57条至第64条对听证程序作出了较为具体的规定。这些规定对检察机关审查当事人申请再审检察建议或者抗诉基本上是可以适用的。

对检察机关是否享有调查取证的权力，学术界存在不同的认识。第一种意见是反对说。有学者认为，对当事人申请的案件证据方面的问题，检察机关原则上不应调查取证，否则，会影响当事人双方的平等地位，会影响检察机关的权威和形象；^[112]检察机关不能过于主动收集证据，否则会形成公权力为私法主体服务的情形，并且这些证据在庭审时会遇到出示、质证等程序问题。^[113]第二种意见是赞同说。张晋红教授从提起抗诉的根据、揭示或者接近案件事实真相等方面，论述了赋予检察机关一定调查取证权的必要性。^[114]有学者认为，检察机关虽不能在属于诉权的范围内行使调查取证权，但可针对法院是否违法行使审判权来行使；^[115]检察机关在当事人无力收集证据时可以进行证据收集，法院生效裁判错误且损害国家利益、社会公共利益，检察机关应当收集证据；^[116]检察机关在抗诉程序中有权调取证据，并且可以委托鉴定。^[117]对检察机关调查取证的问题，最高人民检察院和最高人民法院的有关司法解释先后作出了若干规定。2001年最高人民检察院《民行抗诉案件办案规则》第17条至第21条虽规定了“非确有必要时，不应进行调查”，但对可以调查的情形、要求当事人提供证据材料以及调取证据的程序规则都作了规定。对检察机关可以向当事人或者案外人调查核实的具体情形，2011年最高人民法院、最高人民检察院《民事审判与行政诉讼监督意见》第3条^[118]作了规定。2013年最高人民检察院《民诉监督规则》第50条规定了必要时可以调查核实有关情况，在第65条至第73条则对“调查核实”作了专章的规定。笔者认为，可以赋予检察机关一定的调查取证权，但又必须对检察机关的调查取证权进行较为严格的限制。赋予检察机关一定的调查取证权，是民事证据制度的基本要求，是司法机关行使公权力的本质要求，是再审补充性原则的本质要求。^[119]如何对检察机关的调查取证权进行限制？《民事诉讼法》第210条的规定表明，履行提出再审检察建议或者抗诉职责的需要为检察机关向当事人或者案外人调查核实有关情况的前提。因此，对损害国家利益、社会公共利益的案件，由于检察机关可以依职权提出再审检察建议或者抗诉，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况，并且调查收集的证据可以作为启动再审程序和再审审判的依据。但是，对不涉及国家利益、社会公共利益的案件，检察机关只能依当事人申请提出再审检察建议或者抗诉，其职责仅在于审查当事人的申请是否符合条件，当事人主张的法定再审事由是否成立。因此，检察机关向当事人或者案外人调查核实有关情况，仅限于当事人申请再审检察建议或者抗诉是否符合条件或者当事人主张的法定再审事由是否成立的证据，检察机关不能为查明案件事实真相而调查收集证据，并且检察机关调查收集的证据不能作为再审审理的证据使用。之所以此种情形下检察机关不能为查明案件事实真相而调查收集证据，是因为查明案件事实真相是法院行使审判权的职责，检察机关对民事诉讼的法律监督权不能直接取代法院的审判权，案件的事实真相应当由在再审程序启动后的再审法庭负责查明。例如，“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”，检察机关只需证明存在这种事实，并不能代替法院去调查收集证据。“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”，检察机关只需证明“伪造证据”的事实存在即可，不必对该事实进行调查核实。之所以检察机关调查收集的证据不能作为再审审理的证据使用，是因为在不涉及国家利益、社会公共利益的情形下，民事案件是当事人之间的私权争议，民事诉讼的结构平衡不能被打破。检察机关向当事人或者案外人调查核实有关情况的程序，可以适用2013年最高人民检察院《民诉监督规则》第65条至第73条对“调查核实”的规定。

针对检察机关对当事人申请再审检察建议或者抗诉进行审查的方法，有必要研究检察机关是否有权向法院调取案卷和检察机关能否建议当事人和解的问题。

关于检察机关是否有权向法院调取案卷的问题，2001年最高人民检察院《民行抗诉案件办案规则》第14条规定检察机关应在立案后调（借）阅法院的案卷，第17条还规定了原则上应就原审案卷进行审查。依2009年最高人民检察院《加强对诉讼活动法律监督意见》第40条的规定，检察机关应当加强与有关部门的沟通协调，明确调阅审判案卷的程序。2010年最高人民法院办公厅、最高人民检察院办公厅还下发了《关于调阅诉讼卷宗有关问题的通知》。^[120]2013年最高人民检察院《民诉监督规则》第51条^[121]也对检察机关调阅法院诉讼案卷作了规定。在学术界，有学者对此予以赞同。张晋红教授认为，调阅案件有关卷宗材料本是检察机关了解案情的最直接方法，阅卷权实际上是知情权的细化和延伸。^[122]李浩教授认为，检察机关的调阅卷宗权应当写入法律。^[123]汤维建教授认为，对拟抗诉案件的有关卷宗材料，检察机关有权了解，根据检察机关的要求，法院应无条件提供相关的案卷材料。^[124]何文燕教授和廖永安教授认为，在抗诉过程中，检察机关有权调阅一切与民事判决、裁定有关的案件材料，有权复制、摘录有关的民事案卷。^[125]笔者认为，向法院调取卷宗没有必要作为检察机关的审查方法加以规定。理由在于：首先，根据当事人提交的申请材料，在听取当事人的意见后，对绝大多数案件是否提出再审检察建议或者抗诉就能够作出判断，向法院调取卷宗并无多大的必要性。其次，在当事人申请的材料中，包括了当事人在法院复制的本案有关材料，这些材料本身就是法院卷宗的核心部分。最后，调取卷宗周期较长，程序较为复杂，上级法院向下级法院调取卷宗有时还要花较长时间，何况检察机关向法院调取卷宗。因此，将向法院调取卷宗作为审查方法之一，对检察机关办案效率的提高是不利的。

2011年最高人民法院、最高人民检察院《民事审判与行政诉讼监督意见》第12条第2款以及2013年最高人民检察院《民诉监督规则》第55条规定了当事人有和解意愿的可以建议当事人和解。在实践中，有的检察机关还将“建议当事人和解”实际上变成了主持当事人调解。在理论界，也有学者对检察机关建议当事人和解予以肯定。杨立新教授认为，当事人在审查案件中自愿和解，检察官应当准许，检察官还可主持双方当事人达成和解协议。^[126]有学者认为，在民事申诉案件中，检察机关开展检察和解的正当性在于，是满足人民对司法需求的呼唤，是实现能动司法、避免机械法律监督的需要，能够节约诉讼成本和符合诉讼经济原则，系当事人行使处分权的结果，检察机关主持和解并未运用公权力之强制性。^[127]有学者在分析民事申诉和解内涵的基础上，从民事申诉和解的性质、效力与法院判决既判力的关系等方面对民事申诉和解制度进行了法理分析，从基本原则、范围、操作程序等方面探讨了民事申诉和解制度的构建问题。^[128]笔者认为，在对当事人申请再审检察建议或者抗诉进行审查的过程中，检察机关不能主持当事人双方进行调解，不能建议当事人和解，也不能以其他方式介入当事人的和解。在对当事人申请再审检察建议或者抗诉进行审查的过程中，检察机关行使的是法律监督权，面对的是已经产生既判力的法院生效裁判。产生既判力的法院裁判，在法律上被视为“真理”，在没有依法定程序变更或者撤销之前，都必须对其确认的内容予以尊重。检察机关在审查的过程中主持当事人双方进行调解，或者建议当事人和解，或者以其他方式介入当事人和解，如果达成了和解协议，实际上就变更了产生既判力的法院生效裁判的内容。而在此时，检察机关还在对当事人申请再审检察建议或者抗诉进行审查，再审程序尚未启动，法院的裁判仍然是有既判力的法院裁判，检察机关的这种做法可以说是不恰当地行使法律监督权来排除法院生效裁判的既判力。另一个重要的理由在于，无论是主持调解还是建议和解或者以其他方式参与和解，都是为了解决当事人之间的实体权利义务之争行使审判权的体现。检察机关只能履行法律监督的职能，不能代法院行使审判权。

6.中止审查和终结审查

中止审查是指因为某些原因的出现，使得审查程序应当暂停进行，待中止审查的原因消除后再恢复审查。2013年最高人民检察院《民诉监督规则》第74条^[129]规定了中止审查，但其第1款第1、2项只考虑了申请人而未考虑其他当事人是不太妥当的，第1款第3项的规定也是不恰当的，因为检察机关的审查并不是审理案件，“本案必须以另一案的处理结果为依据，而另一案尚未审结的”不能作为中止审查的理由。参照《民事诉讼法》第150条关于中止诉讼的规定，结合检察机关对当事人申请再审检察建议或者抗诉进行审查的实际，有下列情形之一的，检察机关应当中止对当事人申请再审检察建议或者抗诉所进行的审查：一是当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加审查程序的。二是当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。三是当事人为法人或者其他组织，其终止后尚未确定权利义务承受人的。四是当事人因不可抗拒的事由，不能参加审查的。五是其他应当中止审查的情形。中止审查的，应当制作中止审查决定书，并送达当事人。中止审查的原因消除后，应当恢复审查。

终结审查不同于中止审查，它是指因为某些原因的出现，审查工作没有必要继续进行，从而结束正在进行的审查程序。在最高人民检察院以往的司法解释中，曾将“终结审查”称为“终止审查”。2001年最高人民检察院《民行抗诉案件办案规则》第22条和第23条^[130]关于“终止审查”的规定大体上是符合“终结审查”的涵义的。对终结审查决定的效力，依2001年最高人民检察院民行检察厅《规范省级检察院办理民行提请抗诉案件意见》第1条第6项和2001年最高人民检察院《民行抗诉案件办案规则》第6条第4项的规定，当事人对检察机关作出的终止审查决定不服再次提出申诉的，检察机关不予受理。2013年最高人民检察院《民诉监督规则》第75条^[131]对终结审查作了规定。从检察院对当事人申请再审检察建议或者抗诉进行审查的视角来分析，这一规定值得商榷。第1款第2项关于“和解协议”没有必要规定，因为笔者不主张检察机关主持调解或者建议和解或者以其他方式介入和解，如果当事人达成和解协议，按撤回申请的方式处理即可。损害国家利益、社会公共利益，属于检察机关依职权启动再审的情形，也没有必要规定。第1款第3项只考虑了申请人，没有考虑其他当事人，有欠全面。第1款第4项作为终结审查的情形不恰当，因为法人或者其他组织在终止后，其权利的享有或者义务的承担较为复杂，此种情形并不属于诉讼终止的情形。第1款第5项“发现已经受理的案件不符合受理条件的”应当决定不予提出再审检察建议或者抗诉。第1款第6项是针对依职权启动监督的规定，如果经审查不存在损害国家利益、社会公共利益的情形，应作出不提出再审检察建议或者抗诉的决定。第1款第7项“其他应当终结审查的情形”过于原则，就像《民事诉讼法》对诉讼终结不能有弹性规定一样。第2款的规定应进一步明确“终结审查决定书”的效力以及救济手段，并且“终结审查决定书”应当送达当事人。根据上述分析，参照《民事诉讼法》第151条关于诉讼终结的规定，结合检察机关对当事人申请再审检察建议或者抗诉进行审查的实际，有下列情形之一的，检察机关应当终结对当事人申请再审检察建议或者抗诉所进行的审查：一是因法院逾期未对再审申请作出裁定而提出申请再审检察建议或者抗诉，法院已经裁定再审的。二是申请人撤回申请的。三是申请人死亡，没有继承人或者继承人放弃权利的。四是被申请人死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的。五是追索赡养费、抚养费、抚育费案件的一方当事人死亡的。检察机关决定终结审查，应当制作终结审查决定书，送达当事人。当事人对终结审查决定书有异议的，可以向上级检察机关申请复议。当事人对检察机关决定终结审查的案件再次申请再审检察建议或者抗诉的，检察机关不予受理。