对检察机关能否启动民事诉讼再审程序的问题,学术界长期以来存在不同的观点。对检察机关就法院的生效裁判能否提出再审检察建议的问题,学者们也存在认识上的分歧。就检察机关能否启动民事诉讼再审程序的问题,学术界主有以下几种观点。
第一种观点是取消论。这种观点认为,检察机关对法院生效民事裁判启动再审的权力应当予以取消。持这种观点的学者从不同的视角进行了论述。检察机关的抗诉监督之所以没有必要,主要是因为民事诉讼中应当对当事人的处分权予以充分保障,当事人对法院生效裁判的再审请求权放弃时,如果检察机关启动再审,就是侵犯了当事人的处分权,还可能增加当事人的诉讼成本,在实践中,检察机关启动再审的前提条件是当事人的反映或者请求,对当事人直接申请再审法律已经作出了规定,就没有必要保留检察机关的抗诉监督。[1]检察机关抗诉中止判决效力的功能与诉讼机理相矛盾,检察监督中“发现错误”的职责可以交由当事人和其律师来完成,启动再审程序的功能可通过三审终审制由当事人自己来解决,因此,“检察机关在民事诉讼中就无安身立命之所”。[2]民事抗诉制度存在理论前提的虚假性、强制效力的破坏性、运行过程的矛盾性等基础性缺陷,因此,应当废除民事抗诉制度。[3]理论上检察院不应是民事再审的启动主体,实践上检察院作为民事再审的启动主体引发了不少的问题和矛盾。[4]有学者从用抗诉方式进行监督是对检察机关法律监督的误解、民事抗诉制度与法院独立行使审判权原则不相适应、民事抗诉制度影响了当事人在民事诉讼中处分权的行使、民事抗诉制度不能体现民事诉讼当事人诉讼地位平等原则、民事抗诉程序设计给司法实践带来诸多不便等五个方面,对我国的民事抗诉制度进行了质疑。[5]还有学者以诉讼模式与民事抗诉制度的关系为理论基础,以当事人主义诉讼模式为视角,论证了废除民事抗诉制度的合理性。[6]
第二种观点是限制论。这种观点认为,对检察机关启动再审虽然不能进行取消,但应当对其进行限制。这种观点内部有五种不同的主张。第一种主张认为,检察机关只有对涉及国家利益或者公共利益的案件才能启动再审,对一般的民事案件检察机关不具有发动再审的权力。黄宣博士认为,立法应当明确限定涉及民事公共权利及利益的法院生效裁判为民事抗诉案件的范围。[7]江伟教授认为,检察院对于不涉及公共利益的一般民事案件(民事私益案件)不能发动再审,当然也不宜提出或参加诉讼,检察院对涉及公共利益的民事案件应有提起诉讼、参加诉讼和发动再审的权力。[8]有学者认为,检察机关不能对一般的民事案件抗诉启动再审是因为检察院在再审审判中的地位无法确认,抗诉启动再审限于公共利益的案件则具有法理基础和可操作性;[9]对不涉及公共利益的一般民事案件检察机关发动再审,背离了检察机关的职责与任务;[10]检察机关对法院生效的民事裁判抗诉只限于侵害国家利益、社会公共利益的民事违法行为,原因之一在于,检察机关并未亲自参加民事诉讼,对民事案件并不了解;[11]检察院对纯属私权纠纷的案件提起再审,存在检察院可能费力不讨好、在某种程度上影响法院的公正审判以及浪费检察资源等方面的不足之处;[12]“我国民事检察抗诉要针对社会公益性案件,非公益性案件由当事人发动‘再审之诉’,这是我国民事再审制度下一步改革的方向。”[13]在学术界,还有不少学者是这一主张的支持者。限制论的第二种主张由张卫平所倡导。他认为,由于“没有理由说明检察机关的判断就一定比法院的判断更高明”等原因,应当限制检察机关提出再审,[14]但检察机关介入民事诉讼的范围,不仅包括涉及公共利益的纠纷,还包括身份关系纠纷。“民事诉讼实际上包括一般的契约、侵权纠纷和身份关系纠纷、涉及公共利益的纠纷,对于身份关系纠纷和涉及公共利益的纠纷,由于涉及人身关系、人权和公共利益,这类民事诉讼已经不同于契约和侵权纠纷的民事诉讼,因此检察机关介入这些民事诉讼是比较合理的。”[15]有学者也认为,应当“将检察院对民事诉讼活动的监督限制在牵涉国家利益、社会公共利益的案件,以及与社会公共利益相关的涉及人事关系的诉讼之中。”[16]限制论的第三种主张认为,检察机关抗诉启动再审的案件除涉及国家利益和社会公共利益的案件外,还包括审判人员在审理该案时有贪污受贿、枉法裁判行为的案件。[17]限制论的第四种主张认为,改革检察机关民事审判监督制度的最终方向是取消民事检察监督权,但第一步改革的内容是对检察机关民事审判监督权进行必要的限制,包括提出抗诉的只能是法院适用法律错误的案件,限于重大、疑难的案件为可以抗诉的案件范围,发动再审程序应当受到时间限制。[18]限制论的第五种主张认为,对检察机关的再审抗诉限定在公共利益的民事案件范围是存在问题的,因为“公共利益”不是一个法律概念,“公共利益”往往与其他利益交织在一起难以区分。因此,对检察机关再审抗诉的限制应当从实体内容上的限制转变为程序和方式上的限制。[19]
第三种观点是检察机关一元化启动再审论。这种观点的基本内容是:当事人对法院的生效裁判不服,只能向检察机关申请再审,检察机关决定再审后,再审案件再由法院来审理,检察机关是启动再审程序的唯一主体,在特殊情况下,检察机关也可以依职权启动再审。持这种观点的学者从不同的视角进行了论述。汤维建教授认为,实行民事抗诉再审启动一元制,理由根据为:法院作出生效裁判后即受既判力的约束,不得也无权加以改变,法院依职权启动再审与当事人自由处分原则的精神相悖,不合法理;法院的生效裁判是当事人申请再审指向的对象,对当事人的再审申请由检察机关进行判断更为适宜,有利于切实保障当事人申请再审的权利;从再审程序运转流程来看更具可操作性;有利于转移当事人将矛头指向法院,可以对法院生效裁判的正当性予以强化。[20]有学者认为,构建检察院作为启动再审单一主体制度,与我国宪法对检察机关的定位和国家权力分配构架相符合,是一项具有中国特色的司法制度,有利于检察院和法院两个司法机关通过司法权之间的监督和制约实现司法公正,可以将对法院裁判的监督和对法官行为的监督有机地结合起来,真正实现监督的目的和效果,有利于社会秩序的稳定。[21]赋予检察院再审启动权,构建民事再审程序启动主体单一制度,是因为由法院自己监督自己,对审判权与监督权分离原则的实现不利,与诉审分离的基本理论不符,并且上级法院对下级法院的审判活动进行监督的职责难以实现。[22]构建检察院一元化启动民事再审程序主体模式,实现了再审启动程序与再审案件审判程序的科学分工,符合现行民事诉讼法的程序设置,也能更好地发挥检察院的监督职责,有效避免司法资源浪费。[23]民事再审的唯一启动主体为检察机关,是检察机关和法院的权力分工与权力制约的法治精神的体现,既能有效地保护当事人的再审申请权利,又能阻却和制止滥诉行为,避免司法资源浪费和法检两院的冲突。[24]还有学者从我国《民事诉讼法》相关规定和取消法院审判监督权的视角,论述了民事抗诉再审启动一元制的合理性与必要性,对民事抗诉再审启动一元机制的相关问题进行了探讨。[25]
第四种观点是保留论。这种观点认为,应当保留现行的当事人向法院申请再审、检察机关启动再审的模式,应当加强和完善检察机关启动再审。这种观点得到了检察机关、法院以及诉讼理论界众多学者的支持。在检察系统,当时在最高人民检察院任职的杨立新教授论述了“全面坚持和发展民事行政诉讼检察监督,是坚持依法治国、保障司法公正的必然要求”,认为坚持民事行政诉讼检察监督的法理基础在于:国家设立这一制度的基础是人民代表大会制度;审判独立,并不排斥对审判活动的监督;检察机关坚持违法必究,直接体现公平、正义理念。[26]有学者从认识论、权力制约论、司法公正和人权保障四个方面深入论述了检察机关审判监督的理论基础。[27]另有学者从权力分配制约理论与中国检察制度、抗诉制度体现检察权对审判权的制约监督、抗诉制度保障实质正义与公平的顺利实现、我国司法实践是抗诉制度存在的支撑等方面探讨了权力分工制约与我国抗诉制度的正当性问题。[28]在法院系统,也有不少的学者持保留论。有学者认为,民事抗诉权的合法性不容置疑,它来源于宪法及法律的授权,是检察院行使法律监督权力的一种主要形式。[29]检察机关的民事抗诉权具有天然的合理性和必要性,因为民事抗诉权制约着审判权和对司法公平正义的维护是检察权在民事领域的体现。[30]应当肯定我国民事检察制度在维护法律统一适用和强化再审法律续造公信力方面的积极作用。[31]在诉讼理论界,孙谦教授和郑成良教授、李浩教授、张晋红教授、范愉教授、蔡虹教授、田平安教授、王亚新教授、宋小海博士、梁开斌博士、温树斌博士、段厚省博士等学者,都是保留论的主张者。孙谦教授和郑成良教授认为,民事抗诉制度存在的必要性在于,抗诉是检察院进行民事诉讼监督的重要途径,是公民、组织获得再审救济、保障自身合法权益的重要制度,取消民事抗诉,不仅会对当事人获取再审救济的权利保障予以弱化,而且对从根本上解决纠纷是不利的。[32]李浩教授认为,在现阶段,应当进一步加强和完善而不能取消或弱化检察机关的抗诉监督,应使检察机关的抗诉监督在程序上更合理和更具有实效性。[33]张晋红教授认为,确立并增强民事抗诉权,是切实实现法律监督权、维护司法公正的必要手段;是弥补法律监督的立法空白、规范法院审判行为的重要手段;是保护国家、集体利益、维护社会善良风俗的重要手段;是及时维护当事人合法权益、实现诉讼经济的重要手段。[34]张晋红教授还从民事抗诉制度与司法权威的关系、抗诉制度与当事人之间平等及平衡关系的冲突、抗诉制度与最高人民法院的作用和终审权的关系、抗诉制度与外国相应立法的关系、关于抗诉制度其他弊端与缺陷的分析等方面对取消与弱化民事抗诉制度提出了质疑。[35]范愉教授认为,民事抗诉制度有存在的必要性和合理性,即使建立三审终审制,对抗诉的存在及意义仍不能予以完全否定。[36]蔡虹教授认为,民事抗诉制度与再审程序具有追求司法公正的价值目标和既判力的例外的共同前提,民事抗诉机制具有正当性和必要性,以抗诉为主要内容和方式的检察监督具有专门性监督、外部监督以及法定性与强制性监督的独到的功能,并且对民事抗诉机制存在的合理性进行了论证。[37]田平安教授认为,民事抗诉制度的存在具有现实必要性,它是一项适合我国国情的并且于法有据、实践需要、有理论支持的制度。[38]王亚新教授认为,保留以抗诉的方式对法院的民事审判进行检察监督的理由是:与信访制度一样,为再审申请被驳回的当事人再留一条救济途径。[39]宋小海博士认为,民事抗诉制度的实质,是检察机关对法院再审案件完整的司法权进行的“司法分权制约”,对保护和规范当事人再审诉权的行使以及维护当事人实体合法权益和促进司法公正都是有利的。[40]梁开斌博士认为,民事检察监督有着法院监督所不具有的独特功能是需要监督的最简单的理由;司法腐败下高压反腐的需要是需要监督的最有力的理由。[41]温树斌博士认为,对民事抗诉制度我国仍宜保留,一个简单的理由是,在法官职业素质不高、司法腐败状况堪忧、法院的司法公信力日益下降且引发较多社会不稳定因素的情况下,在客观上需要检察院的法律监督力量。[42]段厚省博士认为,民事抗诉机制作为再审发动途径的制度价值为:民事诉讼法在赋予检察机关对审判活动监督权时,已比较充分地考虑了民事诉讼的特点,应仅限于私权领域来尊重当事人的处分权,应以法院裁判的正义为前提对既判力和法院独立行使审判权予以尊重。[43](www.xing528.com)
另一个问题是,虽然在1998年至1999年开始检察机关开始探索检察建议适用于民事检察监督领域,但长期以来民事诉讼法上抗诉是检察监督启动再审的唯一方式,将检察建议作为检察机关启动再审的一种方式直到2012年修正《民事诉讼法》才予以确立。在学术界,学者们对检察机关能否就法院的生效裁判提出再审检察建议也存在认识上的分歧。
再审检察建议,是针对法院的生效裁判,检察机关以启动再审为目的而提出的检察建议。与抗诉的主要区别在于,再审检察建议是检察机关对同级法院的生效裁判启动再审提出的建议,这种建议对法院没有绝对的约束力,属于柔性化的检察监督机制。抗诉是上级检察机关针对下级法院的生效裁判启动再审,抗诉对法院具有约束力,属于刚性化的检察监督机制。
学术界对再审检察建议有不少赞同的观点。有学者认为,再审检察建议具有较强的可行性和优越性,主要表现为:可以合理利用司法资源,可以使诉讼成本减少从而节约司法资源,可以使诉讼周期缩短,可以减少当事人的讼累,有效化解矛盾,在实践中具有较强的灵活性,监督范围广。民事再审检察建议的制度价值为:是中国法治自主型进路的实践体现,是化解社会矛盾构建和谐社会的必然要求,是完善司法权力监督制约机制的重要手段。[44]有学者认为,再审检察建议制度的理论基础是检察官的客观义务理论和协同监督理论。[45]有学者认为,再审检察建议的进步意义主要体现为,对检察机关业务量的倒三角与人员配置的正三角之间的矛盾矛以扭转,开创同级监督之先河;使监督机关与被监督机关之间的对抗得以减少,是民事检察权谦抑性的体现,开创协同性监督之先河;[46]民事再审检察建议的制度优势为,有利于提高办案效率节约诉讼成本,有利于改善办案结构合理配置检察资源,有利于就近化解矛盾促进社会和谐,有利于加强检法协作维护司法公正;[47]民事再审检察建议的程序价值为,实现案件分流促进司法资源合理配置,丰富民事检察监督的方式,简化再审启动程序降低司法成本,运用协商性法律监督模式有助于法律监督机关和审判机关形成良性诉讼机制;[48]民事再审检察建议的价值定位为柔性且有效的检察监督,体现为提高司法效率、优化检察资源配置、柔性监督效果好以及促进法律监督功能的实现。[49]
对再审检察建议,有学者持否定态度,认为启动民事诉讼再审程序不能采用提出检察建议的方式。有学者认为,再审检察建议的做法存在着非诉讼文书诉讼化、唯效率论、对法院再审决定权的盲从以及对检察监督必要性的忽视等四个方面的认识误区;[50]再审检察建议会弱化检察监督,影响法、检两家在民事诉讼中监督与被监督的正常法定关系。[51]
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