既判力理论指导下民事诉讼再审程序中的新证据认定

民事诉讼再审程序中的“新证据”，德国对此没有作出规定。日本曾经规定重要书证可以作为再审事由，在1925年修订法律时也取消了这一再审事由。但是，有些国家和地区，仍有对民事诉讼再审程序中“新证据”的规定。例如，《意大利民事诉讼法》^[27]第395条第3项规定：“在判决作出后，又出现了一份或多份可能影响定案的新文件，而当事人在之前的诉讼中由于不可抗力或受第三人阻挠未能提交该文件（第326、329、396、398条）”。《法国民事诉讼法》第595条第2项规定：“如原判决作出以后发现因另一方当事人所为，一些具有决定性作用的书证被扣留而没有提交法庭”。《俄罗斯民事诉讼法》^[28]第392条第2款第1项规定：“发现申请人不知道或不可能知道的重大情节”。

在我国，1991年《民事诉讼法》第179条第1款第1项、2007年《民事诉讼法》第179条第1款第1项以及现行《民事诉讼法》第200条第1项均规定，“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”是启动民事诉讼再审程序的法定事由之一。最高人民法院以往的司法解释对民事诉讼举证期限的要求较为严格，对如何认定民事诉讼再审程序“新证据”也提出了较为严格的要求。2001年最高人民法院《民事证据规定》第44条第1款规定，民事诉讼再审程序“新证据”是指原审庭审结束后新发现的证据。2002年最高人民法院《规范再审立案意见》第8条第1项规定民事诉讼再审程序“新证据”是再审申请人以前不知道或者举证不能的证据。2008年最高人民法院《适用民诉法审监程序解释》第10条对民事诉讼再审程序“新证据”作了更为具体的规定，与上述两个规定相比，强调了“新证据”原则上是原审庭审结束前形成的证据。^[29]2008年最高人民法院《适用〈民事证据规定〉举证时限规定通知》^[30]第10条规定，除非逾期举证存在“故意或者重大过失”，不允许作为民事诉讼再审程序“新证据”。2011年最高人民法院《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》第21条第1款规定以鉴定结论、勘验笔录作为新证据申请再审的不予支持，改变了2008年最高人民法院《适用民诉法审监程序解释》的相关规定。2012年修正的《民事诉讼法》正式确立了举证期限制度，但对举证期限的要求比最高人民法院以往司法解释的规定更为宽松，2015年最高人民法院《适用民诉法解释》对民事诉讼再审程序“新证据”的要求也随之降低，第388条第1款规定了认定再审申请人逾期提供证据的理由成立的三种情形，^[31]第387条则基本上按照一审和二审程序举证期限的要求，对民事诉讼再审程序“新证据”作出了十分宽松的规定。^[32]此外，2013年最高人民检察院《民诉监督规则》第78条也对民事诉讼再审程序“新证据”作了规定，内容与2008年最高人民法院《适用民诉法审监程序解释》第10条是一致的。

从上述最高人民法院关于民事诉讼再审程序“新证据”的规定可以看出，最高人民法院对这一问题的认识有一个变化的过程，有的规定相互矛盾，并且对民事诉讼再审程序“新证据”的要求有放松的趋势。这种态势是十分危险的，因为如果允许当事人不加限制地提出“新证据”启动再审程序，其危害性是十分明显的。例如，会造成且助长轻视第一审甚至第二审的现象，会阻碍实体公正的实现，容易形成突袭性裁判，不利于交易的安全和社会的稳定，尤其对保护善意第三人的利益是不利的。^[33]在实务操作过程中，对最高人民法院关于民事诉讼再审程序“新证据”的规定在理解上并不统一，引发了法院受理再审案件适用标准不统一，助长了当事人恶意诉讼和证据突袭，导致案件的审而难结等诸多问题。^[34]正因为如此，对民事诉讼再审程序“新证据”的界定问题，学者们进行了研究。有学者认为，从动态新证据观视野下，界定民事诉讼再审程序“新证据”应当考察主体方面的因素、主观方面的因素、客观方面的因素和客体方面的因素。^[35]这种认识具有一定的合理性，但对新证据的界定不能仅从动态新证据观的视野下来考察，还应当有静态的客观标准来对民事诉讼再审程序“新证据”进行界定，才能便于司法实务中的操作。笔者认为，界定民事诉讼再审程序“新证据”，重点要解决好“新证据”的形成时间、基本样态、提出主体、证据种类和证明力这五个问题。下面对这五个问题分别展开讨论。

关于民事诉讼再审程序“新证据”形成的时间，2002年最高人民法院《规范再审立案意见》和2001年最高人民法院《民事证据规定》并没有作出明确规定，从理解上来讲，它可能是原审庭审结束以前形成的证据，也可能是原审庭审结束以后形成的证据。2008年最高人民法院《适用民诉法审监程序解释》规定的四种情形的民事再审事由的“新证据”，为原审庭审结束前形成的证据有三种情形，为原审庭审结束以后形成的证据只有一种情形，即原审庭审结束以后作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据，但这种情形被2011年最高人民法院《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》第21条第1款规定所否定。2015年最高人民法院《适用民诉法解释》第388条第1款规定的逾期提供证据理由成立的三种情形中，也只有一种情形是原审庭审结束以后形成的证据，即原审庭审结束以后形成的无法据此另行提起诉讼的证据。从学者们的观点来看，对这一问题主要有以下几种不同的认识：第一种观点认为，民事诉讼再审程序“新证据”一般应当是形成于原审庭审结束之后的证据。理由在于，对再审“新证据”作这样的规定，有利于法院查清事实和纠正错误裁判，可以避免再审诉讼层面证据适用的混乱，便于对当事人合法权益的有效保护，能够使一些本应予以纠正的案件进入再审程序。^[36]第二种观点认为，民事诉讼再审程序“新证据”应当是当事人超出举证期限提供的证据，因为提供证据超出举证期限，除非属于新证据，否则就会产生证据失权的后果。^[37]第三种观点认为，民事诉讼再审程序“新证据”形成的时间应当是终审裁判作出之前。理由在于，证据在终审裁判作出之前没有被发现，根据判决作出之前的证据所作出的裁判并不存在错误。^[38]有学者还明确指出，基于既判力时间效力范围的作用和既判力正当化的根据，再审新证据不能是判决生效后新生成的证据。^[39]第四种观点认为，民事诉讼再审程序“新证据”，既包括原存在的证据，又包括新形成的证据。^[40]有学者认为，依照“一事不再理”原理和现代诉讼追求纠纷一次性解决的精神，为了避免同一纠纷出现两个矛盾判决的情形，将新形成的证据完全排除在再审新证据之外是很不合理的。^[41]有学者认为，再审新证据包括生效裁判作出以后新产生的证据和生效裁判作出以前就已经产生但在生效裁判作出以后才发现的证据。^[42]笔者同意上述第三种观点，认为民事诉讼再审程序“新证据”是法院裁判生效以前形成的证据。民事诉讼再审程序“新证据”形成时间的问题涉及既判力理论中的既判力的标准时。^[43]在既判力标准时之前发生的事实，法院的生效裁判才对其产生既判力。根据前述内容的分析，笔者主张既判力的标准时应为法院裁判生效之时，作为民事诉讼再审程序“新证据”只能是法院裁判生效之前形成的证据，法院裁判生效之后形成的证据是不受既判力约束的，因而不能成为民事诉讼再审程序“新证据”。以法院裁判生效以后形成的证据作为民事诉讼再审程序“新证据”，还会产生以下难以解决的问题：一是再审是对已经生效的错误裁判的纠正，某一证据形成于法院裁判生效之后，法院在作出生效裁判的时候是不可能加以考量的，以此作为启动再审程序的事由不合情理，对双方当事人来讲也不公平。二是民事诉讼再审程序“新证据”如果可以在法院裁判生效以后形成，当事人就有可能反复寻找“新证据”来启动再审程序，诉讼可能很难休止，可能损害法院生效裁判的稳定性和权威性。事实上，法院裁判生效以后形成的证据，从既判力时间范围理论上来讲，是不受既判力约束的，当事人可以另行提起诉讼。无论从诉讼理论还是从司法实践来看，法院裁判生效以后形成的证据，不会存在无法据此另行提起诉讼的情形，2015年最高人民法院《适用民诉法解释》第388条规定逾期提供证据理由成立情形的“在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的”证据是不恰当的。当然，预测型裁判是对未来权利的确认，其民事诉讼再审程序的“新证据”有可能是裁判生效以后出现的证据。

关于民事诉讼再审程序“新证据”的基本样态，2001年最高人民法院《民事证据规定》规定为“新发现的证据”，2002年最高人民法院《规范再审立案意见》规定为“以前不知道或举证不能的证据”，2008年最高人民法院《适用民诉法审监程序解释》规定为“新发现的证据”“因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据”以及“在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的”证据，2008年最高人民法院《适用〈民事证据规定〉举证时限规定通知》规定为不存在“故意或者重大过失”逾期提供证据，2015年最高人民法院《适用民诉法解释》第388条规定逾期提供证据理由成立的情形为“因客观原因于庭审结束后才发现的”证据、“因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的”证据以及“原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的”证据，但法院依法不予采纳的除外。民事诉讼再审程序“新证据”基本样态包括行为和原因两个方面。就行为样态而言，最高人民法院的司法解释规定了“新发现”“举证不能”等情形，学者们的分析则更为复杂。例如，有学者认为，在民事司法实践中，再审新证据包括原审已形成但未发现的证据、原审已发现但未收集的证据、原审已收集但未提交的证据、原审已提交但未质证的证据以及原审未形成而无法提交的证据等五种情形。^[44]笔者认为，对民事诉讼再审程序“新证据”的行为样态，没有必要作过于细致的规定，只需规定“对法院裁判生效以前形成的当事人在一审和二审程序中没有向法院提交”即可。需要指出的是，2008年最高人民法院《适用民诉法审监程序解释》和2015年最高人民法院《适用民诉法解释》第388条都对原审中已经提交但未质证的证据可以作为“新证据”的情形作了规定。实际上，原审中已经提供但未予质证或认证的证据可以作为“新证据”是不合理的，因为原审对已经提供的证据未予质证或认证，是基于当事人提供证据已经超过了举证期限，此种情形如果认定为“新证据”，就否认了法院不质证或认证的合法性，举证期限制度也就丧失了意义。因此，民事诉讼再审程序“新证据”只包括在原审中当事人没有向法院提交的证据，原审中当事人已经向法院提交的证据是不能作为民事诉讼再审程序“新证据”的。就民事诉讼再审程序“新证据”基本样态的原因而言，最高人民法院的司法解释曾规定“以前不知道”“非故意或者重大过失”以及“客观原因”。2015年最高人民法院《适用民诉法解释》第102条规定，只要该证据与案件基本事实有关，即使因故意或者重大过失逾期提供证据，法院也应当采纳并依法予以训诫、罚款。这一规定实际上是不考虑民事诉讼再审程序“新证据”基本样态的原因。就学者们的认识来看，主要有两种观点。一种观点认为，当事人在原审中没有向法院提交证据，只有不属于“故意或者重大过失”才属于“新证据”，一般的过失不宜禁止其在再审中提出，否则会过分侵蚀实体公正。^[45]这种观点还认为，对一般的过失，当事人在原审中没有向法院提交的证据可作为民事诉讼再审程序“新证据”，但此种情形可适用费用制裁制度，因为这一制度削弱了实体公正与程序公正之间的冲突，在现行法规中能够找到依据，并增加了裁判的可接受性。^[46]2008年最高人民法院《适用民诉法审监程序解释》第39条第2款^[47]实际上是这种主张的体现。另一种观点认为，当事人在原审中没有向法院提交证据，只有因“客观原因”未提交的才属于民事诉讼再审程序“新证据”。有学者指出，确实由于客观原因而非主观上的原因当事人未发现而未在原审提交的证据，才构成民事诉讼再审程序“新证据”。^[48]笔者赞同后一种观点，认为只有因客观原因在原审中当事人没有向法院提交的证据，才属于民事诉讼再审程序“新证据”。从域外立法的规定来看，对这一问题，法国的规定为“提出再审申请的人自己无过错”，美国的规定为“即使相当地注意也不可能被发现”，俄罗斯的规定为“不知道或者不可能知道”，我国澳门特别行政区的规定为“不是由于自己的过失”。强调因“客观原因”未提交的证据才属于“新证据”，有利于防止诉讼突袭和维护审判秩序，有利于节省司法资源，有利于维护法律的公平正义和增强司法公信力。考虑证据与案件基本事实有关而不问当事人逾期提供证据的主观原因允许提供新证据，以及因当事人过错未能及时举证而适用的费用制裁制度，在一审和二审中也许是比较理性的。但是，再审制度突破与冲击了法院生效裁判的既判力，对再审新证据采用对待一审、二审的新证据的立法或解释的态度是不无疑问的。^[49]在再审程序中，与一审、二审程序相比，之所以要限定“新的证据”，其正当性在于：一是司法政策支持，二是审判资源有限，三是程序保障。^[50](www.xing528.com)

关于民事诉讼再审程序“新证据”的提出主体，民事诉讼立法和司法解释都没有作出规定。在我国，除了当事人可以申请再审外，检察院可提出检察建议或者抗诉启动再审，法院还可依职权启动再审。在2007年《民事诉讼法》中，检察院抗诉的情形与当事人申请再审的法定事由实现了同一化，尤其是现行《民事诉讼法》第210条规定了检察院在提出检察建议或者抗诉时，享有向当事人或者案外人调查核实有关情况的权利。至于法院依职权启动再审，《民事诉讼法》赋予了法院很大的自由裁量权。因此，有必要讨论检察机关或者法院依职权调取的证据能否作为启动民事诉讼再审程序的“新证据”。在学术界，学者们对检察机关或者法院依职权调取的证据能否作为启动民事诉讼再审程序的“新证据”进行了探讨。有学者明确指出，检察机关不宜以“新的证据”为由提起抗诉。^[51]有学者认为，法院、检察机关依职权调取“新证据”启动再审应有范围的限制，如应限于原审法院依职权应调查收集而未调查收集的证据，^[52]应限于证明在审判案件过程中法院存在程序违法或审判人员存在贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为的证据。^[53]我们认为，检察机关依职权调取的证据不能作为启动民事诉讼再审程序的“新证据”，但案件涉及国家利益或者社会公共利益的可以除外。“证据”作为抗诉的法定情形，应当理解为当事人向检察机关申请提出检察建议或者抗诉时提交的“新证据”。检察机关“享有调查核实有关情况的权利”并不能与依职权调取新证据等同起来。新证据作为再审事由也不能与“审判人员审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的”等其他再审事由相混淆。法院依职权调取的证据不能作为启动民事诉讼再审程序的“新证据”，是因为法院依职权启动再审也应以当事人提出申诉为前提。

关于民事诉讼再审程序“新证据”的种类，我国的民事诉讼立法和司法解释同样没有作出规定。从域外立法来看，多数国家和地区对民事诉讼再审程序“新证据”的种类作了限定。例如，法国限定为“文字、字据”，德国限定为“证书”，包括法院就同一事件所作的生效判决和其他证书，日本在1925年修订法律前限定为“书证”。将民事再审事由“新证据”限定为客观性较强的“文字、字据”“证书”“证物”或者“文件”是具有合理性的，因为这类证据法院容易确定其可靠性和真实性，便于判断其是否属于“新证据”。相反，对当事人陈述、证人证言、鉴定意见、勘验笔录等主观性较强的证据，法院难以确定其可靠性和真实性，如果允许当事人以此类证据作为新证据申请再审，法院生效裁判的既判力很容易被冲破，不利于法院生效裁判稳定性的维护。2008年最高人民法院《适用民诉法审监程序解释》规定的，“原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据”为民事诉讼再审程序“新证据”是明显不合理的。因为对同一事项，即使是同一鉴定结论、勘验笔录的作出者作出的不同结论，也可能存在某些非正常的因素而偏向委托人，如果将此种情形认定为“新证据”，法院生效裁判的既判力极易被打破。正是基于上述考虑，2011年最高人民法院《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》第21条第1款否定了此种情形作为民事诉讼再审程序“新证据”，2015年最高人民法院《适用民诉法解释》也没有对此作出规定。在我国，是否应对民事诉讼再审程序“新证据”的种类进行限制呢？学者们的认识并不一致。有学者认为，暂时不宜对再审新证据的种类进行严格限制。^[54]另有学者则认为，可以被认定为新证据是书证、物证，但鉴定意见、勘验笔录、证人证言等一般不得认定为新证据。^[55]笔者认为，从维护法院生效裁判既判力的角度出发，应当对民事再审事由“新证据”的种类作一定的限制，但考虑到我国当事人的法律意识还不太强，且律师代理诉讼制度并未普遍实行，这种限制不能过于严格。基于上述原因，对民事诉讼再审程序“新证据”可限定为“书证、物证、视听资料和电子数据”，同时要明确不能以“当事人陈述、证人证言、鉴定意见、勘验笔录”作为“新证据”申请再审。

关于民事诉讼再审程序“新证据”的证明力，我国民事诉讼立法一直规定为“足以推翻原判决、裁定”。这种规定较为模糊和原则，不同的法官会作出不同的判断。在实践中由于法官的判断不同，有的采用盖然性标准，有的采用必然性标准。此外，“足以推翻原判决、裁定”，在启动再审时是很难作实质性的审查的，只能从形式上予以判断。从域外规定来看，法国对民事诉讼再审程序“新证据”的证明力规定为“必须具有决定性的作用”，奥地利和我国台湾地区等大多规定为“可以使自己得到有利的裁判”。对我国民事诉讼立法规定的“足以推翻原判决、裁定的”，笔者认为也可理解为“可以使提出新证据的当事人得到有利的裁判”。