既判力时间范围的一般原则 —— 既判力理论研究

1.确定既判力时间范围一般原则的域外考察

由于两大法系的审级制度存在差异，对既判力标准时的规定并不相同。

大陆法系民事诉讼的一审和二审既是事实审又是法律审，第三审仅为法律审，在一般情况下，当事人在第二审中也可以提出新的理由和证据，故大陆法系既判力的标准时为事实审的法庭辩论终结之时，一般是指第二审的法庭辩论终结时。在一审后如果当事人没有上诉，或者上诉被驳回或一审后依法越过第二审而向第三审法院“飞越抗告”，事实审的法庭辩论终结之时则为第一审的法庭辩论终结之时。不过，从大陆法系国家的民事诉讼立法来看，并没有明文规定既判力的标准时，只是规定了从法律上冻结当事人有关诉讼行为的时点。^[7]

在英美法系的民事诉讼制度中，上诉被认为是一种独立的诉讼，只有在审理案件的法院对案件作出终局判决时，才可能被准许上诉。从美国有关上诉指导原则的要求来看，对上诉通知中没有提到的上诉理由，当事人在上诉时不能提出，在上诉时只能提出其在一审中提出过的法律争点，一般不能提出新的证据，而且上诉法院在一般情况下不会重新考虑一审法院已经决定的事实问题，上诉法院无权改变一审陪审团的决定，对即使是一审法院未经陪审团审理而由法官认定的事实，上诉法院也会给予相类似的尊重，只对一审的证据是否作出了合理裁决作有限的考虑。依《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款第15项的规定，审前会议上争议的事项之一就是“规定准许提出证据的合理期限的命令”。^[8]如果违反审前命令当事人提出了新的证据，对当事人的证明活动，法官可以进行限制，甚至可以拒绝审理。由此可见，在美国，与既判力诉讼价值相类似制度的标准时一般为第一审的法庭辩论终结之时。

对将既判力的标准时确定为事实审法庭辩论终结之时的合理性，域外特别是大陆法系的学者从不同的视角进行了论述。德国学者奥特马·尧厄尼希指出：“涉及实体既判力的时刻与双方当事人在诉讼进行中能够提出新的事实主张的截止时刻相同。由此得出的结论是：发生既判力的判决建立在双方当事人的至迟最后一次言词辩论结束前还可以变更和补充的事实陈述的基础上。在上告法院原则上不能进行任何有关事实的言词辩论。如果诉讼在上告审结束，则原则上控诉审的辩论结束时刻具有决定意义。所有的、能在该时刻之前被提起的事实在第二个诉讼中都被排除（因既判力而失效）。所有的在此之后对已确认的法律后果的变更不受既判力的触及。”^[9]日本教学高桥宏志认为：“既判力于事实审的口头辩论终结时点产生效果。将口头辩论终结时点作为既判力产生时间的根据在于如下两点考虑：首先从口头辩论一体性的角度来看，辩论在其终结时点可以作出一体性的判断，其次，从当事人的视角来看，至口头辩论终结时点为止的所有事由应当是当事人能主张的事由，因此，禁止对这些事由再度进行争议，对于当事人而言也是无可厚非的。这种事实审的口头辩论终结时点［若判决只经过第一审就得以确定，则是第一审的口头辩论终结时点；若诉讼进入第二审（控诉审），则是第二审的口头辩论终结时点；而第三审由于是法律审，因此，即使诉讼发展到第三审，仍然以第二审的口头辩论终结时点为准］就被称为既判力的标准时或基准时。”^[10]

2.我国关于确定既判力时间范围一般原则的探讨(www.xing528.com)

对确定既判力时间范围的一般原则，我国民事诉讼法学者进行了探讨，主要有以下几种不同的观点：

第一种观点认为，应当借鉴两大法系的做法，将既判力的标准时确定为事实审的法庭辩论终结之时。^[11]

第二种观点认为，既判力的标准时应确定为举证期限届满之时，因为举证期限是对当事人提供证据时间方面的要求，超过举证期限，当事人在一般情况下就丧失了向法院提供证据的权利，将举证期限届满之时确定为既判力的标准时，就使举证期限制度与既判力制度能够有机地结合。

第三种观点认为，应将法院裁判生效之时或者法庭审理终结之时确定为既判力的标准时。江伟教授主编的《民事诉讼法学》（第3版）指出：“既判力是判决效力的一部分，判决生效表现为判决宣告或送达，那么照理说，判决生效后才会产生既判力。既判力作用的时间在判决产生既判力之前，从逻辑上理解有点困难。再者，对于辩论终结前已经提出却被法院漏判的主张和争点，按照这种起算方式就不能另行起诉了。如果说在严格坚持处分权主义和辩论主义的西方国家，从既判力的‘禁反言’功能上来理解这种确定既判力的时间范围的标准，还勉强说得通，那么在我国，这种逻辑冲突和实践困境就更加明显了。因此，根据我国的实际状况，理论上将既判力的时间范围解读为与判决生效的时间保持一致，可能更为妥当。”^[12]吴明童教授和董少谋教授则主张既判力的标准时为法庭审理终结时。吴明童教授所持的理由在于：《民事诉讼法》规定当事人在庭审阶段可以随时提出新的证据，在法庭辩论结束后有最后发言的权利，法院此时还可以进行调解。^[13]董少谋教授认为：“我国《民事诉讼法》的规定则有所不同，即在开庭审判的法庭上当事人可以提出新证据，法庭辩论结束当事人有最后陈述的权利，甚至法庭审理结束在闭庭后当事人还可以提出新证据。这就可能引起法官对新提出的证据重新审查、认定。因此，既判力的基准时不能定在法庭审理的言词辩论终结前，而应定在法庭审理终结时。”^[14]张力博士也认为：“在我国既判力的基准时点为法庭审理终结时。”^[15]

笔者认为，第一种观点所主张的将既判力的标准时定在事实审的法庭辩论终结之时，是对两大法系做法的借鉴，符合民事诉讼的本质和辩论主义原则的要求，与程序保障的诉讼原理也相吻合，似乎具有足够的正当性。但是，将两大法系的这种做法直接移植到我国民事诉讼制度之中，也会出现一些不便和困惑：一是我国在日常生活中很少使用“事实审”这一概念，当事人及社会公众可能对“事实审口头辩论终结之时”在理解上存在困难，不便于在司法实践中操作。二是在我国的民事诉讼制度之中，一审和二审既是事实审又是法律审，在绝大多数情形下，事实审的口头辩论终结之时也就是第二审的口头辩论终结之时。但是，依《民事诉讼法》第169条第1款^[16]的规定，第二审有时也可能不开庭审理。在第二审不开庭审理时，就无法以口头辩论终结之时作为既判力的标准时。因此，直接移植两大法系的做法，将既判力的标准时定在事实审口头辩论终结之时并不是恰当的方案。第二种观点主张将既判力的标准时与当事人举证期限届满之时保持一致，似乎具有合理性，但严格说来是不可取的。为了解决实践中“证据随时提出主义”存在的弊端，我国民事诉讼理论界和实务界对举证期限制度进行了探讨，但在2012年修正《民事诉讼法》以前，举证期限制度仅限于司法解释及司法实务层面，在1991年《民事诉讼法》和2007年《民事诉讼法》中并没有作出规定。2001年最高人民法院《民事证据规定》第33条和第34条对举证期限制度作了较为全面和系统的规定。最高人民法院上述司法解释关于举证期限制度的实施，虽然有一定的积极效果，但负面效应也十分明显，尤其是与《民事诉讼法》的相关规定存在冲突。例如，举证期限届满之时大多在开庭审理之前，举证期限届满视为当事人放弃举证权利的规定，与《民事诉讼法》规定的“当事人在法庭上可以提出新的证据”存在明显的冲突。2001年最高人民法院《民事证据规定》第34条第3款规定当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉应当在举证期限届满前进行，《民事诉讼法》则规定在开庭审理过程中，原告可以增加诉讼请求，被告可以提出反诉，第三人可以提出与本案有关的诉讼请求。由此可见，从《民事诉讼法》的立法精神来看，在整个开庭审理过程中，当事人都可以通过攻击与防御手段的实施来争取对自己最为有利的诉讼结果，并不是举证期限届满当事人就丧失了举证的权利，否则就可能损害当事人的程序保障利益，不利于案件的公正审理。正是考虑上述因素，2012年修正的《民事诉讼法》第65条首次正式确立了举证期限制度，2015年最高人民法院《适用民诉法解释》第90条和第99条至第102条又作了具体化的规范，与以往最高人民法院司法解释关于举证期限的制度相比，有以下几方面的重大变化：一是当事人未在举证期限之内提交证据，并不“视为放弃举证权利”，不能“不组织质证”，即使当事人逾期提供证据“拒不说明理由或者理由不成立的”，法院既可以“不采纳该证据”，也可以“采纳该证据但予以训诫”。因此，当事人逾期提供证据并不必然产生证据失权的效果。二是负有举证责任的当事人承担败诉风险的前提并不是举证期限届满前未提供证据或者证据不足，而是“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。^[17]有学者认为，这些变化是证据适时提出主义温和派的体现，确认了证据失权制度的适用正在从严趋宽的司法事实。^[18]有学者更形象地指出，《民事诉讼法》尽管对举证期限仍然强调，但限制逾期证据的“诉讼之门已经由之前的加锁之门改为虚掩之门”。^[19]既然举证期限届满之日只是关闭了一道“没有加锁的虚掩之门”，就无法将其确定为既判力的标准时。笔者赞同上述第三种观点，主张将既判力的标准时定在裁判生效之时。将既判力的标准时定在裁判生效之时或者法庭审理终结之时在内容上没有什么区别。汤维建教授指出：“在我国，法庭辩论终结并不是当事人提供相关诉讼资料的终点，法院判决的基础亦不局限于辩论终结之前的诉讼资料，所以说，既判力的基准时点不是法庭辩论终结时，而应当是审理终结之时，就是判决书生效之时。”^[20]但是，将既判力的标准时规定为“裁判生效之时”更符合我国民事诉讼的语境，使既判力标准时十分明确，便于法官、当事人和社会公众知晓和在司法实务中操作。需要说明的是，与两大法系通常做法将既判力标准时定在事实审口头辩论终结之时相比，从时间维度上讲，事实审口头辩论终结之时与裁判生效之时可能还有一段时间距离。在此期间，还有合议庭的评议甚至审判委员会的讨论、判决书的制作和宣判等环节。如果法院不当庭宣判并送达判决书，在事实审口头辩论终结之后至裁判生效之时，当事人之间的民事法律关系存在发生变化的可能性，诉讼程序信息交流的渠道可能并未关闭，甚至法院有可能依未经当事人双方质证的证据来进行裁判从而有违民事诉讼的基本法理。但应当看到的是，任何制度的设计都很难做到完美无缺，如果我们在民事诉讼过程中强化当庭宣判并送达判决书，上述可能存在的弊端就不会得以产生。即使定期宣判，一般情况下时间距离不太长，产生上述弊端的可能性也不太大。退一步讲，即使出现了上述弊端后，通过再审程序的启动也可以予以纠正。