诉讼抵销是在裁判理由中作出的判断。讨论既判力客观范围扩张的问题,有必要对诉讼抵销是否产生既判力进行分析。大陆法系的学者们对既判力客观范围扩张的探讨虽然十分热烈,但立法和司法实务对既判力客观范围的扩张基本上不予认可。诉讼抵销的判断虽为裁判理由的判断,但不同于既判力客观范围的扩张的一般情形,基于诉讼抵销的特殊性,大陆法系国家和地区的民事诉讼立法对法院在裁判理由中关于诉讼抵销的判断具有既判力大多予以承认。[46]这就是对诉讼抵销既判力客观范围进行单独讨论的原因所在。
1.诉讼抵销的基本理论
当事人的诉讼抵销权是以其实体法上的抵销权为基础的。自罗马法以来,各国的民事实体法都认同抵销为债消灭的原因之一。所谓抵销,是指两个以上的民事主体相互之间存在债权债务关系,债务的给付种类是相同的,其中的任何一个民事主体都可以以自己向对方享有的债权来充抵自己应当向对方承担的义务。从实体法的视角观之,抵销存在着两个实体法律关系和两个债权,用来抵销的债权被称为抵销债权或者主动债权,被抵销的债权被称为被动债权。一般说来,民事实体法上的抵销应具备的条件为:一是双方当事人之间存在债权债务关系。二是主动债权和被动债权合法存在。三是主动债权和被动债权都已经超过债权清偿的期限。四是主动债权和被动债权债的标的种类相同。五是依据法律的规定或者债务的性质,主动债权和被动债权可以相互抵销。
从性质上而言,诉讼抵销属于诉讼过程中的抗辩。在诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人的主张予以反驳,可以被区分为抗辩和否认两种情形。所谓抗辩,是指一方当事人对对方当事人的主张予以认可,通过提出由自己负举证责任的新的主张来与对方当事人进行对抗。所谓否认,是指一方当事人对对方当事人的主张直接不予认可。诉讼抵销在性质上属于诉讼过程中的抗辩,故诉讼抵销又被称为抵销抗辩,它是指在诉讼过程中,被告在依法享有民事实体法上的抵销权的情形下,为了达到抵销原告诉讼主张的目的,以自己享有的抵销债权作为抗辩的内容而提出的抵销请求。
在依法享有民事实体法上的抵销权的情形下,被告可以依法行使诉讼抵销权,也可以依法提起反诉,还可以依法另行起诉。诉讼抵销权与提起反诉、另行起诉是存在区别的。
肖建华博士认为:“我国应当赋予抵销以既判力,但是,这种既判力应当基于独立的诉讼请求(反诉)而产生,只有这样才能为抵销的既判力去寻找正当化的根源。”[47]“建立反诉型抵销诉讼合理解决了抵销的既判力问题,而不涉及判决理由的问题。”[48]上述认识实际上是将诉讼抵销权的行使和提起反诉等同起来。反诉,是指在本诉中,本诉的被告作为原告以本诉的原告为被告向法院提起的独立的反请求。诉讼抵销权的行使,本诉的被告并未以原告的身份以本诉的原告为被告向法院提起独立的反请求,只是在诉讼理由中以抵销债权作为抗辩的内容来对抗对方当事人的主张。反诉是一种独立的反请求,虽然其提起要以本诉的存在为前提,但一旦提起反诉,它就具有独立性,即使本诉撤回也不影响法院对反诉的审理和裁判。诉讼抵销权的行使不具有这种独立性,完全依附于已经开始的诉讼程序。抵销抗辩作为一种防御权利具有消极性,如果相对方撤回诉讼,或者相对方的诉讼请求不成立,就不会产生抵销的后果,对抵销人的主动债权,法院不会进行独立审判的保护。[49]还需要指出的是,被告在能够行使诉讼抵销权的情形下不一定能够提起反诉,因为反诉的提起还受到牵连性等条件的约束。
另行起诉,是指依法享有抵销抗辩权的人,在本诉诉讼程序之外,以自己享有的民事实体法上的抵销权作为诉讼标的,以原告的身份以对方当事人为被告另行向法院提起的诉讼。另行起诉与提起反诉的区别在于:前者存在于本诉诉讼程序之外,后者存在于本诉诉讼程序的过程之中。另行起诉与提起反诉都是依法享有抵销抗辩权的人向对方提起的独立的诉讼请求,另行起诉也明显不同于抵销抗辩。(www.xing528.com)
在被告依法享有民事实体法上的抵销权的情形下,如果被告没有行使诉讼抵销权,而是依法提起了反诉或者依法另行起诉,法院对反诉或者另行起诉所作的生效裁判既判力的客观范围仍然是及于裁判主文中关于诉讼标的的判断,并不存在特殊性。但是,如果被告行使诉讼抵销权,法院是在裁判理由中对诉讼抵销进行判断,则属于既判力客观范围扩张的情形。法律之所以允许被告在依法享有民事实体法上的抵销权的情形下可以不提起反诉或者另行起诉而行使诉讼抵销权,是基于纠纷一次性解决原则的要求。
2.诉讼抵销产生既判力的原因
被告是在诉讼过程中主张诉讼抵销,法院是在裁判理由中对诉讼抵销作出判断。依既判力客观范围确定的一般原则,法院生效裁判的既判力仅及于裁判主文而不及于裁判理由,但为什么多数国家的立法例外地承认法院生效裁判的裁判理由中关于诉讼抵销的抗辩产生既判力呢?王锡三教授在分析德国和日本的相关立法后指出:“立法理由有三:第一,如不承认抵销抗辩有既判力,在承认抵销抗辩时,败诉的原告以后可能主张反对债权已经消灭、免除债务,已经支付的款项是不当得利,提起不当得利之诉,否定前诉判决的既判力。第二,原告排除了抵销取得胜诉时,被告以理由中的判断没有既判力为由,以后可以取回因为败诉支付的款项。第三,在抵销的请求被驳回时,被告可能主张原告的债权从最初起就不成立主张反对债权,二重利用反对债权。从而,除承认上述的原则外,同时也承认在判决理由中,关于主张抵销的请求成立不成立的判断有既判力为例外。这种规定,符合诉讼经济原则,可供参考。”[50]笔者认为,对裁判理由中关于诉讼抵销的判断具有既判力,民事诉讼立法予以肯定的原因主要有三点:第一点为诉讼抵销权本身自有的特殊性。与一般的抗辩权不同,被告在行使诉讼抵销权的情形之下,他往往可以依法提起反诉或者依法另行起诉,只是因为在诉讼过程中他行使了诉讼抵销权才构成了一种抗辩的诉讼理由。在行使诉讼抵销权时,被告虽然没有向法院提起独立的诉讼请求,但他在诉讼理由中对自己的抵销债权主张权利作为抗辩的内容。法院虽然是在裁判理由中对抵销债权作出判断,实际上与裁判主文中作出判断并无本质上的区别,也可以说是裁判主文中的判断延伸至裁判理由之中。第二点为符合程序保障的法理。在诉讼过程中,被告行使诉讼抵销权主张自己的抵销债权成立。对被告这种权利的行使,原告会比一般的诉讼理由更为认真地予以对待,因为诉讼抵销这一诉讼理由会直接影响裁判的结果,如果对被告的诉讼抵销权法院予以认定,原告的诉讼请求即使法院予以肯定也会因诉讼抵销权的冲抵而失去意义。被告虽然是在诉讼理由中主张诉讼抵销,双方当事人也会像对待诉讼标的那样进行充分的攻击与防御。因此,让裁判理由中关于诉讼抵销的判断产生既判力,不会对当事人形成诉讼突袭,与程序保障的法理是相吻合的。第三点为司法实践的需要。法院关于诉讼抵销的判断如果不产生既判力,将不利于纠纷的一次性解决,不利于民事实体法上抵销制度的落实,不仅有违实体法的原则,而且也不利于维护实体法的秩序。
3.诉讼抵销既判力客观范围的确定
在诉讼过程中,被告在诉讼理由中主张诉讼抵销权,在法院裁判的裁判理由中可能会作出两种判断:一是抵销债权是否成立的判断;二是抵销抗辩是否成立的判断。在裁判理由中,法院以抵销债权不成立为由驳回抵销抗辩的判断产生既判力,在认识上不存在分歧。但是,如果法院在裁判理由中认定抵销债权成立而认可抵销抗辩,对于如何确定既判力的客观范围,在日本法学界,学者们的认识并不一致。以兼子一和新堂幸司为代表的学者们认为,法院作出的“两种债权因抵销而消灭”和“诉求请求与反对债权成立”这两种判断都具有既判力。以中野贞一郎为代表的学者们则认为,只有法院作出的“反对债权存在”的判断具有既判力。事实上,既判力的客观范围无论以上述何种方式进行表述,都既可以阻止原告以被告的反对债权不存在为由再次起诉,也可以阻止被告以原告的诉求请求不存在为由再次起诉。因此,高桥宏志指出:“说到底,这是一种‘无关实质,仅针对表述’的论争。”[51]此外,被告的反对债权部分被认可、部分被驳回的,认可的部分产生“反对债权成立”和“因抵销而消灭”的既判力,驳回的部分产生“反对债权不成立”的既判力。
诉讼抵销的既判力,关于产生既判力的反对债权的额度问题,应当以抵销对抗的金额为限。如果反对债权的数额大于原告诉求债权的数额,超过的部分不能具有既判力,因为从诉讼法的角度来看,让超过部分产生既判力对被告而言是不公平的,并且法院的判断并没有就没有对抗的债权是否存在予以确定。对反对债权的余额,被告可以依法提起反诉或者另行起诉。
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