法院调解对既判力的影响，实践研究

我国的民事诉讼立法，对法院主持的调解和当事人自行进行的和解分别作出了规定，法院调解与诉讼和解在我国民事诉讼的语境中有明显区别，前者由法院主持，后者是无法院介入的当事人双方的自律行为。我国民事诉讼立法规定了诉讼和解，但并未将其作为一项独立的诉讼制度。无论是从制度层面来讲还是从司法实务来讲，在当事人双方自行和解达成协议后，要么由原告以撤诉的方式结束诉讼程序，要么由当事人双方将和解协议交法院审查，由法院制作调解书结束诉讼程序，从而使诉讼和解转化为法院调解。与我国的民事诉讼立法不同，域外的民事诉讼立法并不区分法院调解和诉讼和解，只要是当事人在诉讼过程中通过协商的方式解决民事纠纷，都可被称为“诉讼和解”。例如，《法国民事诉讼法》第127条就将当事人的自行和解和法官提议和解均作为“诉讼和解”加以规定。由于我国民事诉讼立法规定的“诉讼和解”并不具有独立的意义，我国的“法院调解”与域外的“诉讼和解”并不存在原则的区别，甚至可以说是一回事。因此，在本书中，“法院调解”与“诉讼和解”不作区分而作为同一概念使用。

1.法院调解既判力的学术争鸣

对法院调解是否具有既判力的问题，大陆法系的学者进行了研究，但在认识上大相径庭，主要有否定说、肯定说和限制说三种观点。

德国的罗森贝克、尼克逊和赫尔维奇以及日本的新堂幸司和三月章等学者主张法院调解既判力否定说。这一学说的基本观点是：从性质上而言诉讼和解是一种私法上的行为，既判力具有公权性质，因而在本质上应当被视为是一种国家权力，诉讼和解不能产生既判力。具体说来，这一学说对诉讼和解既判力予以否定主要有两点理由：一是诉讼和解解决纠纷通过协商的方式进行，当事人双方形成合意才能达成诉讼和解。法院在诉讼和解的整个过程中主要起斡旋的作用，对和解协议是否存在瑕疵并没有从实质上进行判断，仅仅对诉讼和解的内容从形式上进行了审查。二是依既判力客观范围理论，既判力不及于法院裁判理由而只及于法院裁判主文中的判断。但是，在诉讼和解的笔录中主文和理由并没有进行明确的严格区分。对诉讼和解的既判力如果予以认可，就等于是对理由中的判断产生既判力进行了肯定，这样，既判力的客观范围就无法予以明确。

日本的兼子一和小山升等学者持法院调解既判力肯定说。兼子一认为诉讼和解产生既判力的原因在于：“和解为判决之代用，法律赋予形式上属于自主的解决纷争之和解与形式上为国家审判权之行使的判决以同一之效果。”^[20]基于兼子一的上述认识，法院调解既判力肯定说又被称为“判决代用说”。小山升从当事人的诉讼责任这一新的视角对诉讼和解具有既判力进行了论证，并认为在审判机关面前当事人应当特别慎重地进行诉讼和解，如果当事人以存在错误为由主张达成的协议无效，不能予以准许。对日本学者持法院调解既判力肯定说的理由，张大海博士归纳为如下几个方面：一是和解为判决之代用。二是在历史沿革上，和解已被提高到判决的地位。三是和解的形成是在法院面前且以审判机关为中介，对主张和解要素错误应当予以禁止。四是强制执行的执行名义为判决时，如果债务人提起执行异议之诉，须以发生在既判力之基准之后的事实为异议的原因，以和解为执行名义也应准用此要求。^[21]

法院调解既判力限制说的主张者为日本学者中村宗雄和菊井雄大等。这一学说又称折中说或者有限肯定说。其基本观点是：诉讼和解产生既判力不是绝对的而是有条件的，应当受到限制，只有实体法上无效或可撤销的原因不存在时，才能对诉讼和解的既判力予以肯定。持这种学说的学者主要是从既判力作用产生的不同侧面来加以论证的。他们认为既判力是从两个不同的侧面作用于当事人的。第一个侧面为禁止当事人提出与法院生效裁判结论存在矛盾的主张。从既判力作用于当事人的第一个侧面来看，如果当事人放弃权利是自愿的，并且诉讼和解协议又无瑕疵，就应当不允许当事人就同一诉讼标的再次向法院提起诉讼，应当肯定诉讼和解在这一侧面产生既判力，否则便是明显不恰当和不合理的。第二个侧面为禁止当事人攻击法院生效裁判的形成。法院以判决形式结案，既判力作用于当事人的第二个侧面一般不会出现问题。但是，如果法院以当事人达成诉讼和解协议的方式结案，当事人双方的意志与诉讼和解协议的达成具有直接的联系，既判力作用于当事人的第二个侧面就具有了独立的意义。^[22]因此，从既判力作用于当事人的第二个侧面来看，只有在诉讼和解不存在瑕疵时，才能肯定诉讼和解的既判力，否则就不应当对诉讼和解的既判力予以承认。

2.法院调解既判力的立法分析

在不同的国家和地区，在立法上对法院调解既判力的规定是存在差异的。

第一种情形是在立法上不承认法院调解的既判力。《德国民事诉讼法》第794条第1款第1项虽然肯定了诉讼和解的执行力，^[23]但《德国民法典》第134条对诉讼和解的既判力不予承认。依据该条的规定，诉讼和解缺乏要件、诉讼和解违反法律禁令、诉讼和解未依法记录以及诉讼和解的基础存在共同错误等，都是对诉讼和解的既判力予以否认的理由。在美国，在诉讼过程中当事人达成了和解协议，依当事人的申请，法院根据和解协议的内容制作判决。这种判决称为“合意判决”。“合意判决”与“应诉判决”的既判力并无差异，但“合意判决”的既判力并不是诉讼和解协议本身，而是因为将诉讼和解协议转化成了法院的判决而产生的既判力。在英国，有“整体性和解”的规定。^[24]与提起新的诉讼相比，整体性和解命令的效力较强，但并不能说这种整体性和解命令具有既判力。立法上不承认法院调解的既判力是法院调解既判力否定说和限制说在立法上的体现。依法院调解既判力否定说，诉讼和解无既判力，就不能阻止当事人对已经生效的诉讼和解再次提出主张。依法院调解既判力限制说，只有在诉讼和解不存在实体法上的瑕疵时，才能肯定诉讼和解的既判力，如果当事人认为已经生效的诉讼和解存在瑕疵，可以向法院另行起诉来主张撤销诉讼和解或者主张诉讼和解无效。

第二种情形是在立法上承认法院调解的既判力。^[25]对法院调解的既判力在立法上予以承认，体现了法院调解既判力肯定说的思想。依据这一学说，诉讼和解从性质上来讲并不是私法上的行为，在诉讼和解制度中不应当存在和解无效或者撤销的问题，当事人达成了诉讼和解协议，就应当产生使正在进行的诉讼程序结束的法律后果。当事人如果要消除诉讼和解的这种法律后果，唯一的办法是援用再审程序，即使当事人对已经生效的诉讼和解反悔而表明不服，也不得就诉讼和解的诉讼标的再次向法院提起诉讼。

3.法院调解既判力与法院调解的性质

不同国家和地区的立法对法院调解既判力的规定之所以存在差异，一个很重要的原因是对法院调解的性质在理解上并不一致。所以，在研究法院调解的既判力问题时，仅从既判力的本质和根据出发是不够的，必须对法院调解的性质进行专门探讨，否则就无法揭示法院调解既判力的特殊性。

在域外的民事诉讼法学界，对法院调解性质的认识主要有私法行为说、诉讼行为说和混合行为说。

日本学者新堂幸司、石川明、河木喜与之以及德国学者罗森贝克、科勒、埃与斯等是法院调解私法行为说的主张者。将诉讼和解的性质理解为私法行为，大多否认诉讼和解的既判力，在诉讼和解存在实体上的瑕疵时，主张可以通过“另行起诉”“继续进行原来的诉讼”“请求异议之诉”等途径来解决。在美国和英国，之所以不承认诉讼和解的既判力，根本原因在于认为诉讼和解为私法上的契约。在美国，诉讼外的和解和诉讼和解都是当事人之间的一种契约，只能间接地产生结束诉讼程序的法律后果。在英国，学理上认为，诉讼和解相当于当事人在诉讼过程中成立了一个取代原来诉讼原因的新的合同，如果当事人对这一新的合同予以违反，对方当事人应当以这一新的合同作为诉讼标的来提起新的诉讼。(www.xing528.com)

日本学者小山升、兼子一和德国学者比洛夫等是法院调解诉讼行为说的主张者。这一学说内部又分为“合同诉讼行为说”和“结束诉讼合意说”。合同诉讼行为说认为诉讼和解是一种具有合同意义的诉讼行为。结束诉讼合意说认为诉讼和解是以结束诉讼程序为目的的，当事人之间互谅互让而达成的协议。对诉讼和解的性质持诉讼行为说的学者大多对诉讼和解的既判力进行肯定，因为诉讼和解不存在实体法上的性质，即使诉讼和解有实体上的瑕疵，也应当依既判力来阻止当事人对这种瑕疵再次起诉和再次争执，只有通过启动再审程序的途径才能消除这种既判力。日本的民事诉讼立法肯定诉讼和解的既判力，其理论基础就是诉讼行为说。在日本，理论界的通说认为，成立诉讼和解后，不仅结束了诉讼程序，而且还会阻止当事人就同一纠纷再次向法院提起诉讼，诉讼和解的内容如有给付义务的规定，与给付判决产生同等的执行力。

法院调解混合行为说认为诉讼和解同时具有私法和诉讼法的要素。这一学说内部又分为两行为并存说和两行为竞合说。日本学者伊藤真和德国学者赫尔维希等主张两行为并存说，认为诉讼和解从法律层面而言存在两个行为，一个是私法上的和解契约，一个是诉讼法上结束诉讼程序的合意。这两个行为独立存在且独立发挥作用。诉讼和解性质取决于其所产生的法律效果是私法上的法律效果还是诉讼法上的法律效果。^[26]日本学者中村英郎和德国学者魏斯曼、施勒克、尼克逊等主张两行为竞合说，认为私法上的和解为诉讼和解的内容，诉讼行为是诉讼和解的形式，诉讼和解是同时体现了私法和诉讼法双重属性的内容和形式结合的单一的一个行为。

4.法院调解既判力的定位

从我国民事诉讼立法来看，对法院调解效力的规定体现了以下几方面的精神：一是并没有对法院调解与法院生效判决具有同等的法律效力作出规定。二是规定了法院调解具有法律效力，可以作为法院强制执行的根据。^[27]三是虽然规定了不准许调解协议约定一方不履行协议另一方可以请求法院对案件作出裁判，^[28]但并未明文禁止当事人可以对法院调解的案件另行起诉，因而未能对法院调解的既判力作出规定。

我国的民事诉讼立法对法院调解是否产生既判力没有作出明确的规定，那么我国的法院调解是否应当产生既判力呢？学者们对这一问题进行了一定的探讨，既有反对者，也有赞同者。

有学者认为对法院调解的既判力予以否定或许是当前可行的途径，在今后为当事人在法院调解过程中提供的程序保障较为充分时，可以考虑肯定法院调解解决纠纷的终局性。^[29]反对法院调解产生既判力的学者们认为，如果法院调解产生既判力，可能与既判力的公权性质存在冲突和矛盾，不利于实现诉讼经济的价值，可能会对实体公正价值的实现产生阻碍作用。

赞同法院调解具有既判力的某些学者认为法院调解应当与判决一样具有既判力，从我国民事诉讼立法的以下规定可以推知：一是在我国的民事诉讼立法中，法院调解一直作为基本原则加以规定，法院调解作为我国民事纠纷的解决方式之一，地位至少与判决同等，甚至比判决更高。二是民事诉讼立法规定法院调解书经当事人签收后即具有法律效力，法院调解书是法院强制执行的依据之一，具有执行力。三是民事诉讼立法规定对存在法定情形的有瑕疵的法院调解，与有错误的判决一样是通过再审程序予以救济。^[30]

笔者认为法院调解应当产生既判力，但法院调解的既判力与法院判决的既判力是存在差异的。

法院调解应当产生既判力，从民事诉讼立法的有关规定出发进行论证较为明了，但还不太充分，也不够系统和深入。法院调解之所以应当产生既判力，除了民事诉讼立法本身的规定以外，还有以下理由：

首先，法院调解既判力学说中的法院调解既判力肯定说较为合理。法院调解既判力否定说所持的理由有的过于牵强。例如，它认为法院调解不区分主文和理由，但事实上法院调解的结论部分与判决主文中的判断在性质上并无差异。此外，这一学说虽然对当事人的程序保障进行了较为充分的考虑，对法院调解与法院判决之间的区别较为强调，但并不利于民事诉讼的实际运行。因为法院调解完全排除公权力因素的介入，仅仅取决于当事人双方的“合意”，对法院调解解决民事纠纷功能的充分发挥是不利的，而且还会在一定程度上阻碍民事诉讼安定价值和效益价值的实现。法院调解既判力限制说似乎对肯定说和否定说从形式上进行了协调，但它有一个致命的缺陷，即这一学说认为判断法院调解有无既判力的标准是法院调解是否存在瑕疵。但是，既判力的概念本身是绝对的，并不考虑法院裁判是否适当的问题。相比较而言，法院调解既判力肯定说的积极意义是较为明显的，它不仅有利于法院调解解决民事纠纷功能的充分发挥，而且有利于民事诉讼安定价值和效益价值的实现。

其次，从法院调解的性质来看，法院调解产生既判力具有较为充分的根据。如前所述，域外关于法院调解的性质存在私法行为说、诉讼行为说和混合行为说。私法行为说存在不足，它很难分辨诉讼外的和解与诉讼中的和解，也很难分辨在诉讼过程中法院主持的调解和当事人双方自行进行的和解，不能合理地解释法院调解仅具有私法性质但能引起诉讼程序结束的诉讼法上的效果。诉讼行为说存在的缺陷在于没有关注当事人双方的“合意”在法院调解过程中的重要性，对当事人在法院调解过程中的积极作用和主动地位予以漠视，不能很好地区分法院调解与法院判决，因而有可能使法院调解与法院判决趋同化。从根本上来讲，它是职权主义民事诉讼模式的产物。此外，这一学说完全抛开法院调解的实体法因素，纯粹从诉讼法的角度来看问题，认为法院调解仅具有诉讼法的性质，主张实体法上的瑕疵对法院调解的成立不产生影响，因而无法说明实体法上的瑕疵会导致法院调解无效的问题。混合行为说的两行为并存说把实际状态下的一个行为人为地肢解为两个相互独立不相关联的行为，明显违反了常理，并且也不符合当事人的意愿。笔者认为，相比较而言，混合行为说的两行为竞合说是较为合理的。这一学说的合理性主要表现在：一是从二元的立场来认识法院调解兼具私法性质和诉讼法性质。与私法行为相比，它考虑到了法院调解过程中法院的作用，能够较为清楚地区分法院调解与法院判决以及法院调解与当事人自行和解。与诉讼行为说相比，它淡化了法院调解过程中法院的作用，对当事人在法院调解过程中的自主地位予以尊重，顺应了民事诉讼模式由职权主义向当事人主义转化的历史潮流。二是它对法院调解性质的理解是从诉讼是诉讼法与实体法共同作用的“场”的角度出发，肯定了诉讼法与实体法之间的互通与交流，认为法院调解有瑕疵时实体法性质和诉讼法性质相互产生影响，不承认实体法行为与诉讼行为的分离性，避免了两行为并存说将实际上的一个法院调解行为人为地分割为相互独立的私法行为和诉讼法行为的违反常理的现象。正是因为上述原因，在德国和我国台湾地区，两行为竞合说是理解法院调解性质的通说。依法院调解的两行为竞合说，法院调解产生既判力符合既判力的本质。^[31]此外，对法院调解的性质，我国民事诉讼法学界从当事人与法院在法院调解过程中地位的角度进行了考察，形成了审判权说、处分权说以及审判权与处分权相结合说。审判权说和处分权说分别与域外民事诉讼理论中的诉讼行为说和私法行为说相似。审判权与处分权相结合说认为在性质上法院调解是在诉讼过程中由法院主持的当事人双方协商解决民事纠纷的一种诉讼活动。就理论界研究的动态而言，审判权与处分权相结合说是学界的通说。依法院调解性质的审判权与处分权相结合说，法院调解既判力在既判力根据的理论中也能找到答案。法院调解具有审判权的性质，体现了国家审判权的行使，定纷止争的功能必然在法院调解制度中有所体现，这与既判力根据论中的国家审判权说是相通的。法院调解同时具有处分权的性质，最为关键的是当事人要真正“自主性”地进行处分，要使当事人在法院调解过程中真正“自主性”地行使处分权利，就必须给予当事人必要的程序保障。虽然在法院调解过程中当事人受到的程序保障不如在审判程序中那么充分，但如果完全忽视当事人在法院调解过程中必要的程序保障，当事人在法院调解过程中的这种“自主性”就有可能受到侵犯。法院调解具有当事人行使处分权的性质，与既判力根据理论中的程序保障说是吻合的。笔者认为既判力的根据是国家审判权说和程序保障说的二元论，法院调解性质的审判权与处分权相结合说与既判力根据是相通或者相吻合的。因此，法院调解的性质决定了法院调解产生既判力在既判力根据理论中也能够找到答案。

法院调解具有既判力，但它与判决的既判力是存在差异的。之所以存在差异，一是因为法院调解依赖于当事人处分权的行使，当事人之间的“合意”是法院调解的本质特征，过多的公权力因素掺入其中是不太合理的。二是因为法院调解还具有一定的实体法性质，如果绝对地不允许当事人主张法院调解在实体上“无效或者撤销”的原因，对当事人而言是过于苛刻的。不承认法院调解的既判力与判决的既判力存在的差异，就会混同法院调解与法院判决这两种不同的民事纠纷解决方式。一般认为，法院调解的既判力与判决的既判力主要存在以下几个方面的区别：第一个方面的区别为法院判决的既判力同时产生消极效果和积极效果，法院调解的既判力仅产生消极效果而不产生积极效果。法院调解既判力产生消极效果，是指对本案的诉讼标的，法院调解进行了确认，就该诉讼标的，应当阻止当事人另行起诉，阻止法院重复受理和审判。对法院调解既判力的消极效果，我国民事诉讼法学界的认识是一致的。蔡虹教授认为：“经法院调解结案后，表明双方当事人之间的民事权利义务已经得到解决，诉讼程序结束，当事人不得以同一诉讼标的、同一事实对同一被告再行起诉。”^[32]李浩教授指出：“已生效的调解书、调解笔录与生效判决书具有同等法律效力，已从法律上最终解决了当事人之间的争议，因此当事人不能以同一事实和理由向同一被告再次提起诉讼。”^[33]法院调解既判力不产生积极效果，是指在后诉的诉讼标的与法院调解的诉讼标的不同但存在关联的情形下，法院调解对于诉讼标的的认定，不能阻止当事人在后诉中提出相反的主张，不能阻止法院在后诉中作出相矛盾的判断。对法院调解既判力不产生积极效果的原因，学者们进行了分析。江伟教授主编的《民事诉讼法》（第6版）认为：“在对当事人的程序保障方面，审判程序明显优于调解过程，在诉讼调解的过程中，当事人的程序权利并没有得到像在审判程序中那样充分的保障。”^[34]另有学者指出，调解的达成在很多情况下是通过一方当事人对自己的合法权益部分地进行放弃而实现的，在这种放弃得到的程序保障不充分并显失公正的情形下，在制度上不宜对当事人合意的瑕疵以既判力遮断。^[35]对法院调解既判力不产生积极效果的原因，还可以从以下几个方面进行分析：一是当事人在前诉中达成调解协议一般是互谅互让的结果，如果对当事人在后诉中为相反主张予以阻止，当事人就有可能担心这种让步会对今后相关联纠纷的解决产生不利于自己的结果，因而在调解过程中拒绝作出让步。二是法院调解的性质虽然是审判权与处分权相结合，但当事人双方的“合意”是其本质所在，当事人在前诉调解过程中形成的合意阻止法院在后诉中为相异判决，使审判权受制于当事人的处分权，并不具有足够的正当性。三是在法院调解过程中，当事人基于处分权的行使互谅互让所达成的调解协议的内容，可能与法律的具体规定并不相符。如果让这种与法律具体规定不符的法院调解协议的内容阻止在后诉中当事人为相反主张和法院作出相矛盾的判断，明显是不合理的。第二个方面的区别为法院调解不能产生类似于既判力的争点排除效力。理由在于：一是法院调解的内容不像判决书那样重视说理，即使说理，这种理由也可能是基于当事人双方的互谅互让，不一定符合案件的客观真实情况。二是法院调解不像判决那样是在当事人双方进行攻击与防御的基础上作出的，法院调解的内容一般也不叙述当事人双方的争点。三是法院调解不像法院判决那样要求法院一定要查明事实，而对案件的事实进行严格的审查，如果让法院调解产生类似于既判力的争点排除效力，对当事人而言就过于苛刻了。^[36]