法院在民事诉讼的过程中就案件的程序问题作出的结论性判定被称为裁定，它在整个诉讼过程中都可以作出。解决案件的程序问题主要用裁定，在同一审级内，一个民事案件有可能作出多个裁定。裁定的形式较为灵活，可以是书面形式，也可以是口头形式。从我国民事诉讼立法的规定来看，可以依法提起上诉的只有不予受理、驳回起诉和管辖权异议这三种一审裁定。与裁定不同，判决适用于案件的实体问题，一般在案件审理完毕后作出。一个民事案件，在同一审级内一般只作出一个判决。判决的形式较为严格，只能采用书面形式。除了依小额诉讼程序审理的案件实行一审终审外，对诉讼案件的其他一审判决，我国民事诉讼立法均允许当事人可依法提起上诉。
虽然解决案件的程序问题主要用裁定，但裁定在不同的国家和地区的具体适用范围是存在差异的。对裁定的适用范围，《民事诉讼法》第154条第1款作了规定。[8]关于裁定是否有既判力的问题，民事诉讼法学者有不同的意见。例如，我国台湾地区就有两种不同的观点：一种观点以陈荣宗教授为代表，认为法院的裁定生效后是否产生既判力应当依裁定的客体是否以实体关系为内容来确定。另一种观点以杨建华教授为代表，认为裁定生效后，就为诉讼标的的实体法上权利义务关系，固不产生既判力，但经该裁定判断的程序上事项应亦有既判力。[9]汤维建教授认为：“涉及实质争议事项并具有程序唯一性的裁定，应当具有既判力；针对纯粹的诉讼进展事项所作的、非程序唯一性的裁定，则没有既判力。”[10]笔者认为，由于每一种具体的裁定所针对的事项是不同的，应当根据不同种类的裁定来探讨裁定是否具有既判力的问题。
1.不予受理裁定和驳回起诉裁定的既判力问题
不予受理裁定和驳回起诉裁定分别在《民事诉讼法》第154条第1款第1项和第3项作了规定。当事人提起的诉讼欠缺诉讼要件是这两种裁定适用的共同原因，只不过从时间上而言，不予受理裁定的作出是法院在立案之前认为当事人提起的诉讼欠缺诉讼要件，在立案之后法院认为当事人提起的诉讼欠缺诉讼要件则作出驳回起诉的裁定。在当事人提起的诉讼欠缺诉讼要件时，大陆法系国家和地区的处理形式是“诉讼判决”，并不使用“裁定”，[11]与“诉讼判决”相对应的就实体问题进行处理的判决被称为“本案判决”。
就诉讼判决是否有既判力的问题，早期大陆法系的学者们认为诉讼判决无既判力。学者们所持的理由为：诉讼判决解决的是当事人提起的诉讼欠缺诉讼要件的问题，并没有就本案的诉讼标的从实体上进行判断，既判力的效力要得以产生，应当是基于对案件诉讼标的所进行的判断。这一认识似乎是有理由的，但是，如果对诉讼判决的既判力不予认可，诉讼判决所应当具有的阻止后诉形成的作用就无法得到顾及，民事诉讼强制性和终局性解决民事纠纷的目的也就可能成为空谈。基于这一考虑，学者们对诉讼判决是否有既判力问题的认识逐渐深化，对诉讼判决的既判力予以认可在目前大陆法系民事诉讼的理论界已经成为通说。对诉讼判决有既判力的理由，大陆法系的学者们论证的视角并不完全相同，德国学者罗森贝克对这一问题进行了较为深刻和全面的分析。他认为对诉讼判决产生既判力予以承认的根据主要是：“首先，承认诉讼判决的既判力，可以使当事人免于就同一事件重复提起欠缺同一诉讼要件之诉，也可以使法院免于重复为同一判断，从而赋予诉讼要件的解决以安定性；其次，承认诉讼判决的既判力，与既判力本质并不矛盾。依实体法说、权利实在说的既判力本质论，固然不易说明与实体关系无缘的诉讼判决的既判力，但若采取诉讼法说或新诉讼法说则能与既判力本质相调和。最后，诉讼判决并非是对程序事项作出的判决，而是对诉讼请求或诉讼标的作出的裁判。”[12]
本案判决分为给付判决、确认判决和形成判决，诉讼判决没有这样的分类。这就使得诉讼判决的既判力和本案判决的既判力存在差异。诉讼判决和本案判决的既判力的区别主要有以下几个方面：其一，就既判力的客观范围而言，本案判决的既判力原则上仅及于判决主文而不及于判决理由。诉讼判决的既判力只是针对作为驳回起诉理由的某个具体的诉讼要件，并不是在一般意义上确认诉讼要件不存在，不涉及其他的诉讼要件。不仅如此，就欠缺某个具体诉讼要件的起诉，法院作出诉讼判决予以驳回，不仅判决主文中的判断产生既判力，对判决理由的判断也同样产生既判力。欠缺某个具体诉讼要件，法院作出的诉讼判决产生了既判力，如果当事人补正了所欠缺的该具体诉讼要件，当事人再次提起诉讼就应当予以准许。之所以作这样的处理，是因为法院在作出诉讼判决时并未审理案件的实体问题，从实现对当事人较为充分的程序保障来考虑，应当尽可能地给当事人提供让法院对案件进行实体审理以解决民事纠纷的机会。其二，为了就当事人对同一诉讼标的的再行起诉和争执予以阻止，本案判决既判力的主观范围原则上是针对当事人。就主观范围而言，诉讼判决有时不一定对当事人绝对产生既判力。例如，法院作出诉讼判决驳回起诉的依据为“当事人欠缺诉讼行为能力”，该诉讼判决的既判力并不能遮断前诉的当事人。也就是说，在此种情形下，当事人提起诉讼应当予以准许，由法院再次审查“当事人是否欠缺诉讼行为能力”，因为“当事人是否欠缺诉讼行为能力”不是一成不变的，是一个动态的过程，判断的标准应当是当事人提起诉讼当时的状态。其三，本案判决既判力的时间范围，是指既判力标准时前存在的事由受到判决既判力的约束。但是，对既判力标准时前存在事由的把握，诉讼判决是较为宽松的，因为法院是在未对案件进行实体审理的情形下作出诉讼判决的，并没有给予当事人像作出本案判决时那样较为充分的程序保障，如果对当事人再次提出标准时前存在的事由绝对地不予准许就显得不太合理了。其四，本案判决的既判力，同时产生消极效果和积极效果。诉讼判决并未对本案的诉讼标的进行裁决，不会产生既判力的积极效果，只产生禁止当事人再次起诉以及禁止法院重复受理和审判的既判力的消极效果。
大陆法系的“诉讼判决”与我国民事诉讼的不予受理和驳回起诉裁定相当。借鉴大陆法系对“诉讼判决”既判力的研究成果，可以认为不予受理和驳回起诉的裁定有既判力，但与法院判决的既判力并不完全相同。
2.诉讼指挥裁定的既判力问题
在民事诉讼中，可以采用不同的方法对裁定进行分类，将裁定分为不予受理、驳回起诉裁定和诉讼指挥裁定。诉讼指挥裁定是指不予受理、驳回起诉裁定以外的其他裁定，它是依据诉讼进行的实际状态由法院依法作出的。诉讼指挥裁定既可以采用书面形式，也可以采用口头形式。这种裁定的作出，法院通常采用的是类似于行政审批的方式，当事人受到的程序保障程度不高。诉讼指挥裁定作出以后，如果裁定所解决的事项发生了新的情况，不仅当事人可以申请法院撤销或者变更，而且法院也可依职权予以撤销或者变更，否则，对诉讼程序的正常运转和顺利进行就会形成阻碍。因此，在大陆法系，民事诉讼理论的通说不承认诉讼指挥裁定具有既判力，有的国家在民事诉讼立法上还作了明确规定。[13]
《民事诉讼法》第154条第1款规定的裁定，第1项和第3项为不予受理、驳回起诉的裁定，第2项以及第4项至第11项均属于诉讼指挥裁定。下面，笔者将就每一项具体的诉讼指挥裁定的既判力问题进行简要讨论。
第一，第2项规定的“对管辖权有异议的”裁定的既判力问题。对案件的管辖权提出异议以后，当事人对一审法院作出的裁定不服有权依法提起上诉。在法院处理管辖权异议的期间，诉讼程序中止。“对管辖权有异议的”裁定生效以后，恢复诉讼程序的进行。一般认为，“对管辖权有异议的”裁定只涉及法院内部审判权的分工问题，只是就案件的管辖权这一程序问题的争议进行裁决，并未判断本案的诉讼标的，不具有结束案件审理的效力或者作用。因此，这种裁定不产生既判力。
第二，第4项规定的“保全和先予执行”裁定的既判力问题。在法院作出保全裁定或先予执行裁定以后，有可能存在需要对保全措施予以解除或者需要执行回转的情形，并且，此类裁定并未解决案件的实体争议问题，推动诉讼程序的顺利进行是此类裁定的主要目的所在，故此类裁定不具有既判力。
第三，第5项规定的“准许或者不准许撤诉”裁定的既判力问题。准许或者不准许撤诉，可能是一审程序的准许撤诉或者不准许撤诉，也可能是二审程序的准许撤回上诉或者不准许撤回上诉。法院裁定准许撤回起诉的法律后果是会结束一审诉讼程序，但法院并未审理案件的实体问题，并且依2015年最高人民法院《适用民诉法解释》第214条第1款的规定，在撤回起诉以后，原则上原告仍然可以再次起诉，这种裁定不会产生既判力。法院裁定准许撤回上诉的法律后果，不仅是会结束二审程序，而且还会导致一审裁判发生法律效力，当事人不得再次起诉和再行争执。但是，阻止当事人再次起诉和再行争执的是基于已经生效的一审裁判的既判力，准许撤回上诉的裁定本身并无既判力可言，因为准许撤回上诉的裁定并未审理当事人的上诉请求，只是对当事人撤回上诉是否符合程序法上的条件进行了审查。至于裁定不准许撤回起诉或者不准许撤回上诉，在裁定作出以后案件仍处于诉讼系属中，即使当事人拒不参加案件的审理对诉讼程序的进行也不会产生影响，法院可依法缺席判决，故这种裁定也无既判力。(www.xing528.com)
第四，第6项规定的“中止或者终结诉讼”裁定的既判力问题。中止诉讼的裁定作出后只会暂时停止诉讼程序，如果中止诉讼的原因不存在了，自当事人接到法院的通知准许继续进行诉讼时起，就自动消除了中止诉讼裁定的效力，不必对此种裁定予以撤销。有学者认为，终结诉讼的裁定具有既判力。[14]但是，法院作出终结诉讼裁定的原因在于一方当事人已经死亡而致使本案的诉讼没有必要进行或者无法进行。这种裁定作出后会结束诉讼程序，但对当事人之间的实体争议法院并未进行审理和裁判，只是诉讼程序的非正常结束。因此，无论是中止诉讼的裁定还是终结诉讼的裁定，都是无既判力的裁定。
第五，第7项规定的“补正判决书中的笔误”裁定的既判力问题。对判决书中的笔误，法院可以依职权主动地进行补正，只要存在可以补正的法定情形即可。这种裁定并不是判断本案的诉讼标的，只是依法纠正判决书的笔误，不能产生既判力。
第六，第8项规定的“中止或者终结执行”裁定的既判力问题。此类裁定不产生既判力，理由与“中止或者终结诉讼”裁定不产生既判力基本上是相同的。
第七，第9项规定的“撤销或者不予执行仲裁裁决”裁定的既判力问题。对这一问题，江伟教授认为：“在立法论上该裁定对仲裁裁决的效力作出了终局的判断，因而应有既判力；但从司法论上看，法院在作出裁定之前，仅进行形式上的审查，不作实体权利存否之判断，故实务上认为该裁定无既判力。”[15]笔者认为，立法论应当服从司法论，因为司法论所持的理由无法加以改变，是一种客观的存在，并且，当事人在撤销或者不予执行仲裁裁决裁定作出后仍享有向法院提起诉讼的权利。
第八，第10项规定的“不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书”裁定的既判力问题。与“撤销或者不予执行仲裁裁决”裁定不产生既判力的理由基本相同，这种裁定不产生既判力。
第九，第11项规定的“其他需要裁定解决的事项”裁定的既判力问题。此种裁定是对裁定适用范围的兜底条款，认定此种裁定不具有既判力的理由为诉讼指挥裁定不具有既判力的一般理由。
3.非讼程序裁定的既判力问题
非讼程序是与诉讼程序相对应的概念。非讼程序具有不同于诉讼程序的程序规则和程序法理等特殊属性，这些特殊属性存在的根本原因在于非讼程序所处理的民事案件具有非讼性质。[16]也就是说，诉讼程序审理的案件为诉讼案件，非讼程序审理的案件为非讼案件。[17]
大陆法系国家和地区的立法大多规定诉讼程序以判决的方式结案，非讼程序以裁定的方式结案。非讼程序之所以应当以裁定的方式结案，有以下几个方面的理由：一是非讼程序只是确认某种事实状态或者某种权利，并不对当事人之间的实体权利义务争执予以解决，不符合“实体问题用判决”的处理原则。二是适用非讼程序审理的非讼案件，有的并不属于私权的领域，因而不一定适用处分权主义，法院裁判的内容不像诉讼程序那样会受到当事人请求范围的限制。为了对非讼案件作出正确和公正的处理，法院既要以案件本身的事实作为依据，又要认真考量案件处理结果的妥当性、连续性、合社会性和合目的性，从而对社会公共利益和他人合法权益进行保护，非讼程序就应比诉讼程序更加富有弹性地予以运行。非讼程序以裁定的方式结案符合上述要求，因为它可以使法院能够依案件情况的具体变化而相应地变更案件的处理结果。
大陆法系的学者对非讼程序的裁定是否产生既判力的问题长期以来在认识上一直存在分歧。主要有以下几种观点：观点之一，认为非讼程序的裁定不产生既判力，因为非讼程序仅在形式审查的基础上裁决了案件的实体事项，没有认定是否存在实体上的权利，并且通常采用简易的方式进行审理，以合目的性作为案件处理的追求目标。观点之二，认为非讼程序的裁定产生既判力，因为无论是非讼程序的裁定还是诉讼程序的判决，都是法院行使审判权的裁判形式。观点之三，认为应以非讼程序审理的非讼案件是否具有讼争性来考虑是否赋予非讼程序的裁定以既判力。非讼程序审理的非讼案件不具有讼争性的，非讼程序裁定不产生既判力；非讼程序审理的非讼案件具有讼争性的，非讼程序裁定产生既判力。观点之四，认为对非讼程序裁定是否产生既判力不能笼统地认定，非讼程序裁定是否产生既判力应当依据不同的具体情形区别对待。例如：非讼程序裁定的作出如果适用了诉讼法理，就产生既判力，否则不产生既判力；非讼程序的裁定判断了实体法律关系或者实体权利的存否，就产生既判力，否则不产生既判力。从大陆法系的通说来看，多数学者认为非讼程序的裁定不产生既判力。这种通说的理由主要有以下三点：一是当事人之间存在私法上的权利义务的争执，当事人之间存在对立，对当事人之间的这种争执和对立法院裁判进行了判定，是既判力产生的前提。非讼程序的裁定不具备这一前提。二是法院作出非讼程序的裁定以后，可以作出合目的性的撤销或者变更。这与既判力所强调的维护法院裁判的稳定性和终局性的理念相违背。三是法院审理非讼案件大多采用的是简易方式，对当事人的程序保障并不充分，如果非讼程序的裁定有既判力，就可能有损当事人的程序权利，因而非讼程序的裁定并不存在既判力产生的根据。郝振江博士从既判力与非讼程序的基本价值追求完全相悖、非讼裁判不具备既判力的以双方当事人对立或私法上权利或法律关系的争执为前提，以及现行非讼程序中不存在既判力产生的根据等方面，对非讼裁判不具有既判力进行了论证。[18]
从立法来看，我国并未规定“非讼程序”，也不存在“非讼案件”的概念。民事诉讼法学界的一般观点是：在我国，与大陆法系“非讼案件”在本质上相通的案件包括依照《民事诉讼法》第十五章“特别程序”审理的案件；依照《民事诉讼法》第十七章“督促程序”审理的案件；依照《民事诉讼法》第十八章“公示催告程序”审理的案件；依照《破产法》规定的破产程序审理的案件。与大陆法系不同，我国的立法对上述案件结案方式的规定较为混乱，大多规定为判决，也有少数规定为裁定。不少的学者主张借鉴大陆法系的做法，上述案件的结案方式宜被统一规定为裁定。在大陆法系，非讼程序裁定不产生既判力是学术界的通说。移植这一学术成果，我国对与大陆法系“非讼案件”本质上相通的案件所作的裁判也不产生既判力，即依特别程序、督促程序、公示催告程序和破产程序审理的案件所作的判决、裁定不产生既判力。
还需要指出的是，在大陆法系，由于对非讼案件本质的认识存在差异，[19]立法上对“非讼案件”范围的规定并不完全相同，加之我国没有专门的非讼程序法，在大陆法系适用非讼程序审理的非讼案件，在我国很可能适用诉讼程序审理而视为诉讼案件。其中最为典型的是婚姻、收养等身份关系案件。对身份关系案件，大陆法系的立法中大多将其作为非讼案件适用非讼程序来审理。从我国的情况来看，虽然婚姻、收养等身份关系案件目前适用诉讼程序来审理，但此类案件明显区别于财产关系案件，对此类案件判决的既判力问题，可以借鉴大陆法系“非讼程序裁定不产生既判力”的通说，认定法院对婚姻、收养等身份关系案件所作的裁判不产生既判力。此外，法院对身份关系所作的判决在一般情形下为形成判决，如果依“形成判决不产生既判力”的观点，也可以论证其不产生既判力。
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