（四）对既判力根据的认识

笔者不赞成既判力根据的法的安定说。这一学说虽然具有一定的合理性，但将民事诉讼制度本身的效力作为既判力的唯一的依据是不全面的，并没有对既判力的本质予以充分揭示。在现代的法治社会，随着诉讼程序的日益完善和发达，程序正义的呼声也日益高涨，如果对诉讼程序的内在结构不予关注，对当事人在诉讼中的地位和作用不予重视，即使法院作出了生效裁判，也不可能得到当事人应有的尊重。从当事人的角度观之，如果诉讼程序的设计和运行不合理，在诉讼过程中当事人没有得到充分的程序保障，让当事人受到既判力的约束就不存在正当性的基础。即使将“法的安定说”作为既判力的根据之一也是不恰当的，因为它所强调的“确保法的安定性”应当被视为是既判力制度的目的，不是既判力的根据，并且这一学说“在论述既判力的界限方面，不免有过于粗略之嫌”。^[97]

笔者不赞成上述既判力根据二元论的双重根据说。这一学说从表面上看来具有一定的积极意义，兼顾了法的安定与程序保障两方面的因素，但它对法的安定说与程序保障说的对立只是从形式上进行了调和，并没有从实质上消除作为既判力根据所隐藏的法的安定性理念与程序保障理念存在的冲突与对立。此外，持既判力根据二元论的学者大多不并列地理解既判力根据二元之间的关系，认为既判力的主要根据是“制度性效力”，“程序保障与自我归责”只是被视为既判力正当化的条件，与“制度性效力”并不处于平行地位。例如，日本学者小山升主张双重根据说、但他认为：“既判力的根据应当从‘确定判决之判断的法的安定性’的社会必要性去寻求，而当事人在程序中享有权利与利益的保障则是既判力的实质性条件。”^[98]因此，这一学说实际上仍然是既判力根据一元论的法的安定说的观点，同样存在法的安定说所具有的缺陷。

笔者不赞成既判力根据的多元论。多元论从表面上来看对既判力根据的论述是从多个视角来进行的，似乎很全面，但它并没有真正揭示既判力源于何处的问题，并且，这一学说的观点与既判力的意义或功能容易相混同。因此，对既判力根据持多元论的学者并不多见，尤其是大陆法系的学者很少有人持这种观点。

笔者主张既判力的根据在于国家的审判权威和当事人得到的充分的程序保障。这可被视为是一种新的双重根据说，即既判力的根据是国家审判权说和程序保障说的结合。从总体上而言，之所以提出这种学说，是因为审判权和诉权是民事诉讼构成的两个基本因素，正是这两个因素的相互结合推动着民事诉讼程序的运行，法院生效裁判的作出是法院和当事人共同作用的结果，法院的生效裁判对法院和当事人产生既判力的根据，应当在法院的审判权和当事人的诉权这两个支点中去寻找。(www.xing528.com)

既判力的根据是寻找既判力来源何处的问题。正是基于法院的生效裁判是法院行使审判权作出的，为了维护国家审判权的权威性和统一性，法院的生效裁判才产生既判力。有学者认为法院生效裁判的既判力是司法公信力建构的合法性基础，具体体现为：它是法律权威、司法权威的集中体现，构成了司法公信力建构的权威依据；它是社会理性评价个案裁判公正性的前提，构成了司法公信力建构的评价依据；它是司法法律效果和社会效果的集中体现，构成了司法公信力建构的社会基础。^[99]因此，既判力制度的基础不是当事人之间的裁判契约，而是国家主权和司法权的权威性。^[100]将国家审判权作为既判力的根据，还能够说明法院不正当的生效裁判也从原则上产生既判力的问题，能够合理地解释既判力为什么同时对法院和当事人产生作用。尤为重要的是，将国家审判权作为既判力的根据为强化法院生效裁判的既判力找到了正确的方向。就我国目前的司法状况而言，不尊重法院生效裁判的既判力、对再审程序频繁予以启动是较为普遍的现象。要解决这一问题，仅凭再审程序的改革是不够的，“树立司法的权威是抑制再审案件上升的内在条件”。^[101]国家审判权说认为法院的生效裁判之所以产生既判力，不仅是因为当事人和法院应当尊重法院生效裁判的权威性和统一性，而且法院生效裁判本身在绝大多数情况下应当是正当的，如果法院的生效裁判明显不正当，就不可能得到应有的尊重。在我国，之所以对再审程序频繁启动而致使生效裁判的既判力得不到尊重，主要有两个方面的原因：一是法院裁判缺乏应有的司法权威。二是受法官法律素质和职业道德的影响，有不少的法院生效裁判存在明显的不当。因此，强化法院生效裁判的既判力，不仅要以既判力理论为指导来改革和完善民事诉讼再审程序，还应当强化法院生效裁判的司法权威，大力提高法官的法律素质和职业道德水准，从而不断增强法院生效裁判的正当性。在法治较为发达的国家，违反法院生效裁判的既判力被视为违反法律，尤其是对法院而言，在审理案件的过程中，如果故意违反法院生效裁判的既判力作出与前诉的法院生效裁判相矛盾的判断，或者对法院生效裁判已经解决的案件又重新受理与审判，实际上是一种比拒不执行法院判决更为恶劣的行为。“因此，对法院故意实施违反既判力的行为，情节严重的，要比照刑法规定的拒不执行判决、裁定罪追究直接责任人的刑事责任；情节较轻的，则给予直接责任人行政纪律处分。”^[102]

程序保障说体现了对当事人诉权的尊重。诉讼权利是诉权在诉讼程序中的具体体现，尊重当事人的诉权，就要求对当事人在诉讼程序中享有的诉讼权利给予充分的保障。在学术界，虽然有少数学者指出程序保障说存在某些缺陷，但笔者认为程序保障说作为既判力的根据具有充分的正当性。一是它不承认作为诉讼结果的法院裁判内容的差异与既判力存在直接的关联，能够对法院不正当的生效裁判也从原则上产生既判力进行很好的说明。二是它对当事人受到既判力的约束进行了合理解释，十分重视当事人在诉讼程序中的地位和作用。依据程序保障说，当事人之所以受到既判力的约束，是因为其在诉讼过程中受到了充分的程序保障，受到了充分程序保障的当事人对法院的生效裁判所确定的内容之所以不能另行起诉或者在后诉中提出相反的主张，不仅是因为这样做会导致诉讼资源的重复使用，而且是因为当事人丧失了程序上的利益和机会。有学者认为这一学说过于重视程序问题，过于强调对当事人的程序利益的保护，从保护当事人的实体权利的角度而言未免过于苛刻，可能造成对当事人实体权利保护的忽视。但是，就法院生效裁判的程序公正和实体公正而言，程序公正有明确和绝对的标准，可以为实体公正提供可靠的保证，实体公正虽然也具有十分重要的意义但仅具有相对性。法院的生效裁判是否正当，不能以其他外在的某些客观标准来衡量，在很大程度上取决于当事人在诉讼过程中是否受到了充分的程序保障。因此，为当事人提供充分的程序保障是程序公正的关键和核心，通过重视程序问题从而使当事人接受审判的结果是诉讼最为实质和核心的内容。日本学者谷口安平认为：“程序保障在广义上意味着为了保证审判的公正而在程序或制度上设定的种种要求和规范性做法。……在狭义上，程序保障则指的是诉讼中充分给予双方当事者对等的攻击防御机会，并形成制度化的程序和在实际的制度运作中遵守这样的程序要求。”^[103]禁止当事人对既判事项再争议的逻辑前提是必须对当事人充分争议的机会保障进行赋予，既判力法律意义上的正当性只有在获得争议的机会保障后才能获得。^[104]三是它为强化法院生效裁判的既判力指明了方向。经过民事诉讼立法的完善，我国对当事人的程序保障在很大程度上得到了加强，但以处分权主义和辩论权主义为特征的当事人主义诉讼模式并未完全得到确立，当事人的程序主体地位还未能充分地得到体现。这正是我国法院生效裁判既判力不强的原因之一。就当事人的基本程序需求而言，主要体现在两个方面：一是彼此受到同等的关注与对待，包括“诉”的机会均等、对抗时机以及手段的均等或对等、诉讼风险的同等承担、双方在诉讼中受到同样的强制性约束。二是在诉讼中能够获得尽可能多的诉讼资源以支持其诉讼请求或主张，包括证明手段资源、信息资源、可供选择的程序资源、诉讼辅助和诉讼求助资源、应付紧急状态的临时救济措施资源、一定的行为瑕疵补救措施资源。^[105]在我国，加强对当事人的程序保障无论在立法上还是在司法实务中都存在较大的空间，进一步加强对当事人的程序保障无疑是强化法院生效裁判既判力的正确方向。有学者认为程序保障说以程序保障下当事人的自我责任作为既判力的根据，并没有对该学说最为关键和核心的在何种情况下当事人的提出责任进行具体的说明。事实上，当事人在何种情况下产生提出责任的问题，取决于当事人在诉讼过程中处于何种位置和当事人所承担的举证责任。在较为完善的民事诉讼制度中，这一问题是十分明了的，无需在既判力根据的学说中再做具体的说明。还有学者认为这一学说对在民事诉讼中如何尊重国家审判权威的问题没有予以关注，即对为什么需要通过法院审判权的行使来解决当事人之间的民事纠纷，以及法院受到生效裁判既判力的约束有何根据没有进行说明和解释。这种认识是正确的，但程序保障说和国家审判权说相结合，可以使这一问题迎刃而解。