前述关于既判力本质的学说,概念法学末期的既判力本质说、既判力本质的实体法说和权利实在说是从实体法意义来理解既判力的本质。既判力本质的诉讼法说和新诉讼法说是从诉讼法意义来理解既判力的本质。既判力本质论实体法说和诉讼法说“两种学说对立的背后,乃是罗马法诉讼法理与日耳曼法诉讼法理的较量。罗马法时代,实体请求权与诉权尚未分化,并为actio所支配。……在这种诉讼制度下,可以与当下既判力理论相比附者,乃actio的消耗理论。……因actio内含有实体请求权与诉讼上的诉权两个概念,且当时的成文法既是裁判规范又同为社会规范之谓,所以将actio的消耗理论理解为起诉前业已存在的实体请求权的消耗并无不妥。……日耳曼法中并没有类似罗马法中的actio,其运营法理是法乃应于事实中所发现者,而发现法则属于共同体全体自由人的义务。……日耳曼法中判决拘束力的理论根据,与其说是判决乃案件之法,毋宁说应该在共同体全体参与判决的程序事实中寻找答案。亦即,将日耳曼诉讼中判决的拘束力视为诉讼法上的效果更为确当”。[70]既判力本质的折中说是为了调和纯粹从实体法意义或者纯粹从诉讼法意义理解既判力本质形成的对立而出现的几种学说的简称。这种学说认为,既判力应当同时具有实体法的性质和诉讼法的性质,不能纯粹从实体法的性质或者纯粹从诉讼法的性质出发来理解既判力的本质。由于对实体法性质和诉讼法性质在既判力本质中所起作用的大小或者方式的理解不同,既判力本质的折中说可以被细分为新实体法说、修正的诉讼法说、双重性质说和综合既判力说。
1.既判力本质的新实体法说
德国的一些学者在继承和修正既判力本质实体法说的基础上,提出了既判力本质的新实体法说。
既判力本质的新实体法说认为,既判力具有实体法性质,这与既判力本质的实体法说和权利实在说是相同的,但在对待诉讼外的实体权利状态的问题上的认识存在差异。既判力本质的实体法说只对法院生效裁判认定的实体权利状态予以关注,认为诉讼外的实体权利状态只有在转化为法院生效裁判所认定的权利状态时才能产生既判力。既判力本质的权利实在说是把诉讼外的实体权利状态视为一种权利假象,认为其并不是客观存在的真正的权利。既判力本质的新实体法说则承认诉讼外实体权利状态的存在,并严格区分法院生效裁判所认定的实体权利状态与诉讼外的实体权利状态,认为前者产生既判力而后者无既判力。对诉讼外的实体权利状态,既判力本质的新实体法说认为,它是当事人在诉讼之外对自身的实体权利状态以实体法为依据在法律上进行的自我评价,是当事人的一种自发行为,是当事人将法律事实要件对实体法自行予以适用而享有的实体权利。由于这种权利并没有经过法院的判断,因而不产生强制性的拘束力而仅仅具有私权的性质,也就无既判力可言。法院生效裁判认定的实体权利状态,是因当事人之间发生争执时是由法院的生效裁判予以认定的,法院生效裁判的这种认定之所以产生既判力,是因为当事人双方在诉讼过程中得到了充分的程序保障,并且这种认定是法院行使审判权作出的。
无论是概念法学末期的既判力本质说还是既判力本质的实体法说和权利实在说,都认为既判力仅具有实体法上的效力而与诉讼法无关。但是,对既判力在法律体系中定位的问题,既判力本质的新实体法说虽然也强调既判力本质的实体法性质,但认为既判力本质同时也有诉讼法的性质,这也是将其归于既判力本质折中说而不归于实体法说的原因所在。在既判力本质的新实体法说看来,既判力在实体方面的作用表现为法院的生效裁判具有创设和形成实体权利的法创造力,在程序方面的作用表现为这种法创造力不是来自实体法而是来自诉讼法。既判力的主观界限和客观界限都具有诉讼法的性质,既判力的本质应当包括一事不再理,对当事人的另行起诉以及法院的重复受理和审判应当予以禁止。
既判力本质的新实体法说虽然认为既判力的本质同时具有实体法性质和诉讼法性质,但对既判力本质的理解偏重于实体法,这是将其命名为“新实体法说”的原因所在。依既判力本质的新实体法说,既判力与实体权利义务之间的关系是十分密切的,最为重要和明显的是既判力在实体法领域的作用,并且既判力的实体作用可以脱离程序作用而单独地产生,当事人对同一事实基于不同的理由有权再次提起诉讼,既判力的程序作用是依附于实体作用的。
既判力本质的新实体法说认为,法院生效裁判的法创造力不是来源于实体法而是来源于诉讼法,其合理地解释了为什么能够对法院的生效裁判启动再审程序的问题。但是,这一学说对既判力本质的理解主要从实体法的性质出发,从实体法视角探讨既判力本质的学说存在的诸多不足仍然无法予以克服的原因,也未对既判力诉讼法上的性质和效果进行较为充分的说明。
2.既判力本质的修正的诉讼法说
我国著名的诉讼法学家江伟教授是既判力本质修正的诉讼法说的主张者。这种学说认为:“既判力的本质首先是判决在程序上的效力,判决的实体法性质虽然也构成既判力本质的一部分,但只是一小部分,因而应当把既判力主要看作是一种诉讼法上的制度或范畴。”[71]
既判力本质的修正的诉讼法说认为,既判力的本质具有诉讼法的性质,这与既判力本质的诉讼法说和新诉讼法说是一致的。它们之间的区别主要有两个方面:一是既判力本质的修正的诉讼法说认为既判力的本质仍然具有一定的实体法性质,既判力本质的诉讼法说和新诉讼法说则认为既判力的本质仅具有诉讼法的性质而不具有实体法的性质,不承认实体法因素对既判力本质的影响。二是就既判力本质诉讼法性质而言,既判力本质的诉讼法说强调既判力的积极效果,认为法院生效裁判的既判力禁止在后诉中当事人不同主张的提出和法院相矛盾判断的作出,既判力本质的新诉讼法说强调既判力的消极效果,认为法院生效裁判的既判力禁止当事人的另行起诉以及法院的重复受理和审判。但是,依既判力本质的修正的诉讼法说:“在既判力的效果上,我们既采纳了诉讼法说的程序上的积极效果观点,又采纳了新诉讼法说的程序上的消极效果观点,……”[72]“既判力是判决的实体确定力在诉讼程序上对后诉法院的效力。一方面,判决所确认的权利或法律关系,成为当事人和法院必须遵从的内容,当事人和法院不得提出相异主张或作出矛盾判决,这是既判力的积极效果。另一方面,基于公共利益的考虑,为限制当事人滥用诉讼制度,而禁止当事人和法院就既判事项再行起诉和重复审判,这是既判力的消极效果(即一事不再理)。”[73](www.xing528.com)
既判力本质的修正的诉讼法说与新实体法说都认为既判力的本质同时具有实体法的性质和诉讼法的性质,并且修正的诉讼法说“还采纳了新实体法说的实体法上的消极效果的观点”。[74]因为新实体法说认为,既判力的本质应当包括一事不再理,对当事人的另行起诉以及法院的重复受理和审判应当予以禁止。既判力本质的修正的诉讼法说与新实体法说的主要区别在于:一是修正的诉讼法说认为应当把既判力主要看作是一种诉讼法上的制度或者范畴,新实体法说则认为既判力在实体法领域的作用是最为明显和重要的。二是修正的诉讼法说所指的既判力的积极效果既包括了实体方面,又包括了程序方面,认为“承认既判力的积极效果同时包含实体和程序两个方面,其意义在于:当前诉的裁判事项为后诉的先决问题时,法院应受前诉判决的拘束,其判决应以前诉确定判决为基础(实体方面),但在实践中可能会出现下列情形,即法院忽略了确定判决的既判力,而作成第二个确定的矛盾判决。在这种情况下,就存在认定哪一个判决为有效的问题,这就需要借助既判力程序方面的积极效果来说明了”。[75]新实体法说则是纯粹从实体法方面来认识既判力的积极效果,认为既判力的积极效果就是实体效果或者实体作用,实体作用可以脱离程序作用而单独产生。
3.既判力本质的双重性质说
既判力本质的双重性质说为德国一些学者所主张,日本学者伊藤真等也是这一学说的主张者。
既判力本质的双重性质说认为:“既判力既具有实体法性质的一面又具有诉讼法性质的一面。通过既判力赋予当事人解决纠纷的实体性地位就是实体法性质的一面,这被称为独立的既判力,而既判力诉讼法性质的一面就表现在,当对方当事人在其他诉讼中对既判力所赋予本方当事人的实体性地位进行攻击时,既判力就会对对方当事人的这种行为予以阻断,这被称为附随的既判力。独立的既判力原则上在诉讼外发挥机能,而且,这种独立的既判力也是判决产生波及性效力的根据。”[76]
既判力本质的双重性质说认为既判力同时具有实体法性质和诉讼法性质,这与新实体法说以及修正的诉讼法说是相同的。但是,新实体法说对既判力的实体法性质较为偏重,修正的诉讼法说对既判力的诉讼法性质较为偏重。既判力本质的双重性质说则是将既判力本质的实体法性质与诉讼法性质处于平行的位置,不偏不倚,认为体现实体法性质的独立的既判力和体现诉讼法性质的附随的既判力分别在诉讼之外和诉讼过程中发挥作用。既判力本质的双重性质说的这一认识,割裂了既判力本质的实体法性质和诉讼法性质之间的关系。
4.既判力本质的综合既判力说
日本学者中村宗雄是既判力本质的综合既判力说的主张者。这一学说的基本思想是:诉讼的形成,既不能单凭诉讼法的作用,也不能单凭实体法的作用,诉讼应当被视为是由诉讼法和实体法的综合作用而形成的“场”。应当同时从诉讼法和实体法两个方面来对既判力的本质进行解读,从诉讼法方面来看,既判力是诉讼程序中法院生效裁判的实体确定力对后诉产生的拘束力,从实体法方面来看,诉讼标的经过法院生效裁判认定以后,就使法或者权利从抽象变为具体,从而产生实体上的确定力。诉讼法方面和实体法方面的既判力是不可分割地共同产生的,因为“既判力尽管表现为程序上的拘束,但其根据是判决实在化了的具体实体法规范的实体确定力”。[77]
既判力本质的综合既判力说和双重性质说都认为既判力的本质同时具有处于平行位置的实体法的性质和诉讼法的性质。两者的区别在于:双重性质说认为既判力本质的实体法性质和诉讼法性质分别作用于诉讼之外和诉讼过程之中,两者是相分离的。综合既判力说则认为既判力本质的实体法性质和诉讼法性质是不可分割地共同产生的,是共同产生作用的一个问题的两个方面。
既判力本质的综合既判力说对既判力本质实体法说和诉讼法说的合理部分进行了综合,肯定了既判力的相对性原则,也能合理地解释了为什么对法院不正当的生效裁判能够启动再审程序的问题。但是,这一学说并没有对当事人在程序上受到既判力约束的问题进行较为充分的论证,并且将拘束力表达为与既判力相邻属性的概念也有可能会引起争议。
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