探索既判力本质的实体法视角研究结果

1.概念法学末期的既判力本质说

概念法学源于“潘德克顿法学”。“潘德克顿法学”诞生于19世纪的德国，是以罗马法的《学说汇纂》作为研究基础而形成的法学体系。它的历史基础是忠于传统和服从规则，它的思维范式是崇尚理性和善于思辨，它的学术品格为恪守严谨和遵从秩序。^[60]概念法学适应近代民主、法治、自由和市场经济的需要，把西方多年以来传承的自然法思想与近代的个人主义、理性主义以及科学主义结合起来，对分析法律概念和构造法律体系十分注重，是19世纪德国法学的主要法学学派。到了19世纪晚期，由于利益法学的兴起，概念法学受到了批判，但概念法学奠定了现代法律制度和法治最为重要的基石，被视为是近代法制史上功勋最为卓著的法学学派。

概念法学末期，学者们提出了与既判力本质相关的学说。常怡教授指出：“末期概念法学派学者对于既判力所持的见解，即是现在‘实体法说’的前身。”^[61]概念法学末期的学者们认为，当事人之间的实体法律关系通过法院的裁判予以认定，就同一事件当事人如果再次提起诉讼，就应当适用一事不再理原则。

需要指出的是，概念法学末期学者们提出的与既判力本质相关的学说，仍然继承了罗马法诉讼法与实体法不分的诉权法理。之所以分析既判力的本质能够从实体法的角度出发，是因为当时的学者们对诉讼法与实体法的分离已经予以承认，并且已经开始形成这种分离。

2.既判力本质的实体法说

最初提出既判力本质实体法说的是德国学者保罗等人。德国学者帕津斯特基、柯勒尔以及日本学者伊东乾等是这一学说的倡导者，法国学者R.波蒂埃对既判力本质同样持实体法说。我国学者田平安教授也认为：“就既判力本质论应当采用传统的实体法说。”^[62]

既判力本质实体法说的基本观点是：既判力是法院生效裁判实体法上的效力，法院的生效裁判是实体法上的裁判要件事实，是当事人之间的裁判契约，具有创设新的实体法的效果。正确的法院生效裁判所认定的权利符合既存的实体权利状态，法院的生效裁判就证实了既存的实体权利状态，对当事人之间的实体法律关系重新进行了认定，进一步增加了既存的实体权利状态的法律基础，因此，无疑具有既判力。错误的法院生效裁判对当事人之间的实体法律关系进行了变更，甚至创设了当事人之间根本不存在的实体法律关系，法院生效裁判的内容与既存的实体权利状态产生了冲突，使得原来存在的权利被视为不存在而原来不存在的权利被视为存在。但由于法院的生效裁判具有创设新的实体法的效果，错误的法院生效裁判作出后，也应当视为当事人之间实体法律关系与法院生效裁判的内容相一致。因此，即使法院作出的生效裁判是错误的，也同样产生既判力。

法国学者R·波蒂埃虽然对既判力本质也持实体法说，但他对既判力本质的认识与德国及日本的学者有所不同。R.波蒂埃认为，“真实拟制说”是既判力理论的核心思想，法院生效裁判内容的真实性是通过既判力推定出来的，任何相反的证据都不能将其推翻，应当将既判力视为是法律上的推定。此外，对既判力的本质还可以从“失权效”的角度进行分析。^[63]对于R.波蒂埃关于既判力本质的上述思想，张卫平教授和陈刚教授指出：“从R.波蒂埃的既判力理论来看，当时人们对既判力的认识仍然受到实体法的局限，当时法国的民事诉讼法实际上并未完全从实体法体系中脱离开来，许多诉讼法上的问题都在民法典中加以规定，……这就导致了人们总是用实体法的概念或从实体法的角度去认识程序上的问题。R.波蒂埃的既判力理论属于早期的实体法既判力理论。”^[64]

既判力本质实体法说的提出主要有两方面的原因：一是实体法在以成文法为特征的大陆法系十分完备。实体法在诉讼过程中是法院裁判当事人之间争议的规范依据，在诉讼之外也能对社会生活起到规范作用。二是与私法诉权说有很大的关联。在当时，“德国学者认为，德国民事诉讼中的‘请求’是以实体法上的请求权为基础产生的概念。因此，德国民事诉讼法是以私法诉权说为背景制定的，诉权是指‘可以进行诉的请求权’”。^[65]依私法诉权说的观点，在行使一次请求权或者诉权以后，当事人就不能再次行使同一请求权或者诉权。(www.xing528.com)

既判力本质的实体法说，既具有积极意义，也存在明显的缺陷。它的优点主要在于：一是对法院生效裁判所认定的权利状态予以关注，认为必须完全以法院生效裁判的内容为标准，对当事人之间实体权利义务关系的内容进行认定。因此，能够对法院的生效裁判即使是错误的也能产生既判力的问题进行说明。二是通过对当事人之间实体权利义务关系在法院生效裁判作出之前和作出之后的变化来论证既判力的本质，直接赋予法院的生效裁判具有创设新的实体法的效果，如果仅从实体法的视角来看是无可指责的。三是对法院生效裁判认定的权利状态与诉讼之外存在的权利状态进行了统一，某些民法学者甚至以此作为论证的基础或者根据。

既判力本质的实体法说存在的明显缺陷有以下几个方面：其一，与既判力的相对性原则不符。这一原则认为，既判力原则上对未参加诉讼的案外人不产生作用而只作用于参加诉讼的当事人。但依既判力本质的实体法说，当事人在诉讼之外既存的权利状态都可以转化为法院生效裁判所认定的权利状态，未参加诉讼的案外人也可能受到既判力的约束，这样就是承认了既判力的绝对性。其二，对既判力在诉讼法上的效果和性质没有作出合理的解释。既判力是民事诉讼法上的一项制度，无疑具有公法的性质，只能由法院依职权调查，不能允许依当事人的合意予以排除。但是，依既判力本质的实体法说，法院的生效裁判为当事人之间的裁判契约。因此，这一学说无法阻止当事人合意排除或者任意创设既判力，也不能对既判力属于法院职权调查事项进行说明。其三，对法院的职权定位存在误解。依既判力本质的实体法说，法院的生效裁判具有创设新的实体法的效果。但是，法院的主要职责不是创设法律而是适用法律，从职权定位来讲，法院不是对权利义务予以创设的机关，这一权力应当由立法机关来行使。其四，不能解释诉讼判决的既判力问题。域外法所称的“诉讼判决”，大体相当于我国民事诉讼法中的不予受理和驳回起诉的裁定。“诉讼判决”具有既判力是大陆法系民事诉讼法学界的通说。但是，“诉讼判决”完全属于程序性的事项，其内容与当事人之间的实体权利义务关系明显不存在关联性。既判力本质的实体法说对“诉讼判决”产生既判力就无法进行说明。其五，不能说明既判力产生禁止另行起诉以及禁止重复受理和审判的消极作用，对既判力为什么作用于法院不能进行解释。在不正确的法院生效裁判所认定的权利状态与诉讼之外存在的实体权利状态明显不一致时，既判力本质的实体法说可能存在漏洞而在学理上无法自圆其说。

3.既判力本质的权利实在说

日本学者兼子一是既判力本质权利实在说的倡导者。这一学说的基本观点是：在法院作出生效裁判之前，并没有实体法上权利的现实存在，此时实体法上的权利还不属于物质的范畴，只是在当事人的意识之中抽象地存在，只是一种权利的假象而不是客观存在的真正的权利。在法院作出生效裁判之前的权利，“只不过是私人的个人法律判断，只是期望性观察的法律假象而已”。^[66]要对实体法上规定的权利假象赋予当事人以真正的实体权利，只能通过法院生效裁判的作出才能实现。因此，在法院作出生效裁判后，当事人和法院自然就应当尊重法院生效裁判赋予的当事人真正实在的实体权利，进而，法院生效裁判的既判力得以产生。

日本学者兼子一倡导既判力本质的权利实在说有两方面的学术背景：一是著名哲学家胡塞尔的现象学原理，是兼子一分析既判力本质的理论基础。胡塞尔对因果性问题的现象学分析，是从纯粹意识与因果性问题、因果关系的证明性以及因果性的客观有效性等方面予以展开的。^[67]二是与兼子一对民事诉讼目的和民事诉权的理解有关。就民事诉讼目的而言，兼子一持纠纷解决说，认为诉讼制度是先于实体权利而存在的；在民事诉权的理解上，他认为民事诉权是本案判决请求权而不是权利保护请求权。

既判力本质的权利实在说的提出，目的在于对既判力本质实体法说和诉讼法说各自的不足予以克服，存在一定的进步意义。首先，与既判力本质的实体法说不同，它对诉讼之外实体权利的存在不予承认，不需要对既存的权利状态与法院生效裁判认定的权利状态进行比较，不需要对不正当的法院生效裁判的既判力进行说明，不需要将法院生效裁判的既判力解释为既有权利的转化作用。其次，与既判力本质的诉讼法说不同，它考察既判力的本质是从实体权利的角度出发，不会人为地割裂法院裁判与实体权利义务之间的联系以及诉讼法与实体法之间的关系。

但是，既判力本质的权利实在说存在的缺陷也十分明显。一是它主张诉讼之外不会有现实存在的实体法上的权利，只能有权利假象的存在，也就意味着法院的生效裁判不会产生错误，这明显不符合现实。二是它主张“对实体法上规定的权利假象，要赋予当事人以真正的实体权利，只能通过法院生效裁判的作出才能实现”。这一主张并不具备真实的前提。在现实生活中，当事人真正的实体权利，通过法院生效裁判的作出来赋予的只是一小部分，即使是由法院的生效裁判来赋予，这种权利本身也是客观存在的，法院的生效裁判只是对这种权利加以认识和肯定罢了。三是既判力本质实体法说存在的缺陷，除其否认诉讼外实体权利存在的因素外，在既判力本质的权利实在说中同样是存在的。