长江非法采砂问题——法律评析

（一）客观方面犯罪行为的认定及法律适用

依据《解释》，本罪在客观上表现为“违反矿产资源法的规定”，非法采矿，破坏矿产资源的行为。

1.“非法采砂”是否属于“违反矿产资源法的规定”

对于“违反矿产资源法的规定”，《解释》做了扩大解释。其第一条规定：违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为《刑法》第三百四十三条规定的“违反矿产资源法的规定”。

也即，《解释》认为，所谓违反矿产资源法，不仅仅包括违反《中华人民共和国矿产资源法》，还包括违反水法等其他法律、法规中关于矿产资源开发、利用、保护和管理规定的情形。

与此同时，河（江）砂属于河流沉积天然石英砂，主要化学成分为二氧化硅，经长期地质作用形成，可以将河（江）砂归属到《矿产资源分类细目》（矿产资源的矿种和分类）的非金属矿产天然石英砂中。基于该视角似乎进一步验证了将“砂”归属至矿产资源法的调整范围的合理性。然而本案却出现了“意外”，本案中非法挖采砂石169338吨，其既包含了河砂（其中河砂42388吨，销售金额1058600元）和卵石（卵石126950吨，销售金额442200元），还包括了从其中淘出的砂金（1831克）。

基于上述阐述，可以将河砂归属到天然石英砂中，但是卵石和砂金呢？是否可以归属为天然石英砂？又或者是否可以归属到矿产资源分类细目？值得思考。

此外，本案中非法开采的河砂、卵石、砂金是否都能以“非法采矿罪”同一罪名定罪量刑？如若不能，那么非法开采的卵石和砂金该如何定罪量刑？值得反思。

《解释》的出台为惩治日益猖獗的非法采砂犯罪提供了直接的法律依据，具有“速效丸”之功效。但是，由于《解释》杂糅了河道砂石太多不同法益（四重法益，分别是财产法益、公共法益、秩序法益、生态法益），使之在特殊案例中会出现较为“牵强”的情形。

2.“非法采砂行为”的特殊性

依照《解释》非法采砂是非法采矿的类型之一，应当适用非法采矿罪的定罪量刑标准。

但是，非法采砂行为还具有特殊性。通过追溯《解释》出台的背景及其历史演进可以了解到，非法采砂入刑的主要理由在于，非法采砂不仅侵犯了国家对矿产资源的保护，更重要的是侵犯了砂石资源作为公共安全要素所发挥的作用。因为河（江）砂既是一种矿产资源，更决定着河道防洪安全、通航安全、各种涉水工程安全。

因此，虽然《解释》将非法采砂入刑了，且统一以“非法采矿罪”定罪量刑，弱化了砂石资源作为公共安全要素发挥的重要功能，但本书认为对在河道管理范围内非法采砂行为予以刑事规制，除了因为其对砂资源的破坏外，更为重要的是非法采砂行为对河势稳定和防洪安全的危害。

3.本案非法采砂行为的定性

依照《解释》，在河道内采砂，对于未取得采砂许可证非法采砂的行为，实质上是未取得采矿许可证非法采砂的行为，应当适用非法采矿罪定罪处罚。

因此，本案被告人的非法采砂的行为属于《解释》第二条（一）无许可证采矿的行为。依据《解释》第二条第（一）项的规定、《解释》第四条规定，被告人杜某某、张某二人的行为，符合行政法非法采砂的规定和刑法等非法采矿罪的构成要件，应当按照刑法、矿产资源管理法及实施细则、“两高”解释的规定，追究其相应的行政责任和刑事责任。

4.本案法律适用相关问题

关于本案被告人非法采砂行为法律的适用。《解释》中规定非法采砂入刑数额为开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值达到十万元至三十万元以上的，以及在国家规划区、禁采区、禁采期非法采砂的入刑标准为五万元至十五万元以上的构成非法采矿罪。该《解释》从12月1日起施行，与此同时，最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称旧《解释》）同时废止。

本案被告人实施非法采矿行为在“两高”旧《解释》期间和新《解释》出台之前，但是该案件审判又在“两高”新《解释》出台之后。

本书认为，新《解释》关于非法采矿造成矿产资源破坏的价值的认定标准更高，按照从旧兼从轻的原则和有利于被告人的权利保障原则，本案应该适用“两高”新《解释》规定。

（二）犯意中主观方面及恶性大小的确定问题

本罪主观上出于故意，其主观目的是为获取矿产品以牟利。在本案中，被告人及其辩护人对公诉机关起诉的犯罪事实和罪名无异议，但对公诉机关举示的部分证据证明目的有异议，提出被告人主观恶性小等辩护。

本案被告人非法采矿行为的主观目的是为了获取矿石以谋取私利，明知无证或未经批准就对国家规划矿区、对国民经济有重要价值的矿区或对国家有进行保护性开采规定的矿种进行擅自开采，并且非法采矿行为人对其行为会使矿产资源遭到破坏这一后果有清楚的认识。

本案在审判时，主要被告杜某某与张某并不承认其故意越界非法开采砂石，但是本书分析认为，本案中被告人共同出资新建“海牛77”号，在明知该船未取得长江河道采砂许可证的情况下，开始在白杨滩水域挖采砂石。结合水务部门提供的关于全面禁采的开会记录（此会议向包括薛某和庆渝公司在内的采砂业主传达了水利部及重庆市水利局关于砂石禁采方面的文件）、对外发布的关于长江河道江津段砂石禁采的通告、对于许可的开采期未结束的退还资源费的决定（调研了解的信息）等证据，法院可以合理得出杜某某和张某对无证采矿以及无证越界采矿的具有明显的故意。在水利部门已经发布文件和通告的情况下，被告人拒不停止开采，仍然继续实施非法采砂的行为和故意，证明其主观恶性较大。被告人提供的有关证据和辩护理由，不能得出被告人主观恶性小的结论。

（三）采砂金额的认定以及是否属于“严重情节”的要件

关于是否属于“严重情节”，其认定标准依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项的规定，实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的。

根据以上解释的有关规定，非法采砂行为是否属于“严重情节”以开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上为标准；以达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的为“情节特别严重”。

本书认为，本案中被告人非法采砂造成矿产资源破坏的金额达到1058600元（被认定的犯罪数额不含卵石和砂金的额度），依据当前实践中常见的“起刑”标准进行计算，达到了“情节特别严重”的标准，应适用《刑法》第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”情形的规定量刑处罚。(www.xing528.com)

（四）本案当事人是否属于共同犯罪问题

本案中，被告杜某某与张某共同谋划采砂并共同出资购买采砂船，二人指使“海牛77”挖石船管事刘某实施非法采砂行为，属于共同故意犯罪，构成非法采矿罪的共犯。但是杜某某的妻子薛某（有采砂许可证的“海牛”号的名义船主）、无许采砂许可证的“海牛77”号挖石船的管事刘某，以及运砂船“津江55”号等是否属于共同犯罪的问题。

从法院的判决结果看来，薛某和刘某不属于共同犯罪。

首先如何看待主要犯罪行为人杜某某的妻子薛某的问题。薛某虽然是“海牛” 号名义上的船主，但是并无证据显示其有参与组织、策划非法采砂行为，也无证据显示其参与非法采砂的经营活动，依据“疑罪从无”原则，确实不应追究其刑事责任。

其次，关于无采砂许可证的“海牛77”号挖石船的管事刘某是否属于共同犯罪的问题。《解释》第十一条规定：“对受雇为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。”刑法为了缩小打击面，以将普通雇员划定在刑事打击之外为原则。因此在考量雇佣人员是否构成犯罪，其是否参与利润分配或者领取高额固定工资就尤为关键。如何认定高额工资，本文认为高额工资的司法认定不能以数额一刀切，还要结合雇员实际工作时间、工作的危险系数而定，不能简单以月薪或年薪是否高于当地平均工资简单认定。

根据调研获知，本案管事刘某提供劳务的方式是固定领取约15000元的月工资，那么这个工资是否属于《解释》中规定的“高额”固定工资呢？该问题应当结合当地同种类工作的具体工资标准来认定。^[1]　　相较于当地的平均工资水平，每月15000元工资可谓高额工资。但是古语曰“行船走马三分险”，水上作业较陆地工作而言，在危险性性、专业性、工作环境等方面要求较高，本身工资就普遍高于陆地工资，所以不能和当地平均工资来比较，应当结合当地水上同种类工作工资或报酬来认定。所以，刘某每月固定15000元工资能否称之为高额工资呢？本书认为还有待进一步明确当地该具体工作种类岗位工资报酬等因素来判定。结合调研的实际情况，较难得出15000元属于高工资的范畴。此外，刘某作为“海牛77”挖石船管，工作时间段为2016年3月29日，至2016年5月16日被长江航运公安局重庆分局查获，时间不足两个月，没有其他证据证明刘某明知被告杜某某与张某经营的采砂船属于无证经营，仍旧帮助管理和采砂工作，不能确定刘某具有帮助非法采砂的故意，不符合非法采矿罪的构成要件，不属于共同犯罪。

另外，《解释》将“曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的，再次实施非法采砂行为的，认定为犯罪”，主要是因为此种情形下的雇员非法采砂主观恶性较深，有必要予以打击。现实执法环境中，对于无证采砂等不法行为，给予行政处罚时，行政机关一般只对雇主等直接责任人的违法行为认定为犯罪，追究刑事责任进行刑事处罚，雇员并没有进入行政处罚和刑事处罚范围。对于雇主曾因非法采砂被刑事处罚，雇员没有被追究刑事责任，后该雇员又从事非法采砂，有必要予以打击。因为，虽然先前行政处罚的对象是雇主，但雇员已经知道这是对非法采砂行为予以行政法规上的否定性评价，其已知晓非法采砂行为的违法性，其后又参与非法采砂行为，足以反映出其主观恶性之深，有刑事处罚的必要性，也符合《解释》的精神。

综上所述，本书认为，刘某每月固定15000元工资能否称之为高额工资还有待进一步明确当地该具体工作种类岗位工资报酬等因素来判定。结合调研的实际情况，较难得出15000元属于高工资的范畴。因此刘某的行为不构成非法采矿罪的共犯，不构成犯罪。

（五）酌定量刑情节的问题

本案审理法院认为，被告人杜某某、张某系自动投案，在整个过程中，均如实供述了自己无证采砂的主要事实，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚，属于从轻或减轻的法定量刑情节。另外结合被告人杜某某、张某非法采砂属于情节严重的犯罪行为，不存在从轻或者减轻的酌定量刑情节。

（六）犯罪成本是否应当扣除的分析

非法采砂并进行销售，该销售总额由两部分组成：

一是非法开采所获利润数额，该部分因系违法所得的利益，理应属于非法采矿罪中非法获利的一部分。

二是非法开采过程中所产生的成本。本案辩护人对该部分纳入非法获利持有异议。

本书认为，非法采矿过程中产生的费用系犯罪成本，不能剔除。犯罪分子实施犯罪行为需要投入一定的资源，即所谓的犯罪成本。一般而言，犯罪成本包括：一是直接成本，即实施犯罪过程中产生的成本，包括作案工具、作案经费等直接用于犯罪的开支；二是犯罪事件机会成本，即犯罪人把时间用于犯罪，则通过合法活动谋利时间就减少了；三是惩罚成本，即犯罪被司法机关侦破并被判处刑罚对犯罪分子所造成的经济损失。

非法采砂案件的犯罪成本直接表现为雇佣他人采矿的工资、购买采矿机器设备的费用、运输矿产资源的支出以及销售过程中所产生的交易费用等。

在非法采矿罪案件中，犯罪分子明知自己的行为属于违法犯罪行为仍继续实施，自愿负担非法开采的相关成本，这些成本经历了开采到交易的环节，成本费用本身很难得到精确计算。再者，如果将上述犯罪成本在销售总额中予以剔除，则很有可能因非法纯获利数额达不到定罪的价值数额导致犯罪分子得不到应有的惩罚，从而不利于国家对于矿产资源的保护。

与此同时，《解释》第十三条也规定了，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。

基于上述理由，非法采矿罪中的“非法获利”数额如何计算也予以明确规定。

因此，本书认为，非法采矿过程中产生的费用系犯罪成本，不能剔除。犯罪分子实施犯罪行为需要投入一定的资源，即所谓的犯罪成本。一般而言，犯罪成本包括：一是直接成本，即实施犯罪过程中产生的成本，包括作案工具、作案经费等直接用于犯罪的开支；二是犯罪事件机会成本，即犯罪人把时间用于犯罪，则通过合法活动谋利时间就减少了；三是惩罚成本，即犯罪被司法机关侦破并被判处刑罚对犯罪分子所造成的经济损失。

本案中，被告人非法开采矿产资源并进行销售，系违法犯罪行为，对于非法采矿过程中所产生的费用系犯罪成本，不应予以剔除，故所涉矿产的销售总额即为非法获利的数额。

（七）关于非法开采的河（江）砂内含的鹅卵石、砂金是否属于非法采矿罪中矿产的认定以及犯罪金额计算的问题

当前实践中，虽然已将河（江）砂归属于《矿产资源分类细目》所规定的矿产天然石英砂细目中，但是鹅卵石是否可以归于天然石英砂矿产，砂金是否属于黄金矿产，理论讨论还不充分，司法实践中也暂无定论。

本书认为，基于罪刑法定原则，本案中依法只能认定非法盗采河砂的销售金额属于非法采矿罪的矿产品的价值。所采鹅卵石与砂金的金额是否应当计入犯罪数额，课题组认为可以经过专业鉴定后再行分析得出结论。被告人非法采矿罪的金额应该为河砂42388吨，销售金额1058600元；但是鹅卵石126950吨，销售金额442200元，另外还从砂石中淘出了砂金1831克，由于信息不足，还无法判断是否应非法采矿罪的价值数额。

综上所述，被告人非法采矿罪的犯罪金额为1058600元。

《解释》中的相关规定在实然层面造成了非法采砂入刑法益保护的杂糅，一方面是将财产、秩序等法益进行量化转换，另一方面忽略了河道砂石资源对于维护公共安全的特殊功能属性，简单地统一以“矿产资源”包揽砂石资源的多重属性，导致本案的犯罪金额出现法律适用的不稳定、不确定。