虽然在法学的体系性内,刑法和行政法规属于不同的部门法,其保护的法益、调整的方法、适用法律的原则与目的等存在不同,但是针对二者共同保护的法益,特别是由行政违法上升为刑事犯罪的行政犯时,行政法领域的规定以及收集与固定的证据材料往往成为刑法上罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻的重要依据。
调研发现,截至目前,长江干流区域,非法采砂行刑衔接案例极少。但我们相信该现象必然是暂时的,因为《长江河道采砂管理条例》已然确立了长江河道采砂以水行政部门主管,海事、航道、公安等部门协作的职责。水行政执法部门当前能做且亟待要做的便是提升行政执法人员的证据意识,精细化规制取证手段与管理方式。课题组认为,可以从以下几个方面进行准备与提升。
(一)水行政执法人员要建立处处留痕意识
非法采砂行政处罚案件中,行政执法机关收集与固定的证据材料是行政处罚的基础;非法采砂行刑衔接案件中,行政执法机关收集与固定证据材料是刑法上罪与非罪、此罪与彼罪的重要依据。
本书前面章节分析行政执法卷宗获知,非法采砂行政执法机关在行政处罚时,关于谁是该非法采砂船的船主、谁是主犯谁是从犯、谁是普通的雇佣人员等有关违法主体信息主要来自于涉案人员的供述,难以甄别是否具有船主“顶包” 情形。
另外,与盗采砂石数额有关的盗采砂石以及历史盗采砂石信息、销赃金额信息、单价信息、实际载重量等信息的收集也主要来自于涉案人员的供述,实难获得真正的实际盗采金额。也即案情深入不够,证据的收集与固定不够扎实。
本书认为,行政执法机关当前力量有限,实在难以深入案情。但行政执法机关并非无可做之事,行政执法机关所能且值得做的便是尽可能对达到非法行政处罚或未达到行政处罚的情形都要做好记录,对“相关人”与“相关物”的痕迹皆做好记录,如图8—1所示。
图8-1 痕迹示例图
尽量样品化非法采砂量甚至是价值,尽可能对船主信息进行留痕(对船主拍照、留指纹,但船主有可能被顶包,所以要尽可能查源头,例如其财产状况),账单、卷宗,尽可能视频或拍照船体信息、船的重要特征、船的重点部位的特征、船的权属信息、有无抵押等资料信息。另外对非行政处罚对象,例如雇佣人员的信息也要做好记录与拍照,并做好相应记录,此即处处留痕意识。
非法采砂行政执法机关在执法时,不仅仅要记录行政处罚信息、行政听证信息,对于达不到行政处罚的执法信息、人员信息(包括雇佣人员的身份、照片等)、船只特征(包括关键部位的照片、重要特征等,不管是否为“三无”船只)等细节做好细致完备的记录,还要固定盗采砂石的样品并做好储存,尽可能量化盗采价值与金额等,如此便能为未来的非法采砂案件提供重要的证据支撑,更有利于《解释》中“二年内三次”条款的施行,甚至在形成痕迹信息大数据后还可能在打击“三无”船只非法采砂运砂、惩治非法采砂雇佣人员等难题上产生意想不到的效果。
(二)行刑衔接证据转换要求倒逼行政执法过程的精细化
1.从非法采砂刑事规定倒推非法采砂行政执法中的证据类别
《刑法》第三百四十三条规定:“违反矿产资源法的规定,未取得采矿许可证擅自采矿,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿,或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”简而言之,非法采矿罪、破坏性采矿罪表现为:“违反矿产资源法的规定”,非法采矿、破坏矿产资源的行为达到了“情节严重”或者“情节特别严重”的情形。
所谓“违反矿产资源法的规定”,根据《解释》之精神,可以理解“违反矿产资源法的规定”并非限缩为违反矿产资源法的规定,而是包括违反水法等其他法律、法规中关于矿产资源开发、利用、保护和管理规定的情形。
所谓非法采矿,是指未取得采矿许可证擅自采矿,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿,或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,造成矿产资源破坏的行为。
所谓“情节严重”或“情节特别严重”情形。《解释》第三条实施非法采矿行为,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百四十三条第一款规定的“情节严重”:(一)开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元及以上的;(二)在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿,开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,或者在禁采区、禁采期内采矿,开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元及以上的;(三)二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚,又实施非法采矿行为的;(四)造成生态环境严重损害的;(五)其他情节严重的情形。实施非法采矿行为,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”:(一)数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的;(二)造成生态环境特别严重损害的;(三)其他情节特别严重的情形。
基于以上阐述,主要总结如下:
第一,“采矿(砂)许可证”的取得与否是非法采矿罪成立与否的前提,并且采矿许可证经扩大解释后将开采江砂需要申请的采砂许可证、河道采砂许可证和海砂开采许可证等均涵盖其内。
第二,非法开采砂石的价值或生态环境损害、危害防洪安全等的程度是“罪” 与“非罪”的重要衡量标准,也是罪重与罪轻的重要依据。
第三,“二年内是否曾因非法采矿受过两次以上行政处罚,又实施非法采矿行为”(简称“二年三次”)是判断主观恶性程度的重要依据,是可以绕开非法采砂价值直接决定“入刑”与否的重要依据。
第四,违法犯罪主体的认定关乎“采矿许可证” “二年三次”的有无。(www.xing528.com)
基于上述简单梳理得出,非法采砂案件中,需要收集的证据主要有:
(1)用于确认违法主体的有关证据材料,例如船主是谁、有无股东、雇佣人员的工资如何、雇佣人员起到的作用等(实物证据,言辞证据等)。
(2)该主体是否取得采矿(砂)许可证、二年内曾有无行政处罚记录等证据(实物证据)。
(3)与非法采砂价值或生态损害相关的证据(甚至是历史采砂价值,账本,实物证据和特殊证据,如鉴定等)。
(4)与非法采砂位置等相关证据(现场勘验)。
并且上述证据材料主要可通过如下证据类别归纳分析得出:
(1)实物证据,主要包括物证、书证、视听资料、电子数据等。
(2)言词证据,主要包括行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述、行政执法中的现场询问类笔录等。
(3)特殊证据,主要包括鉴定意见、现场勘验、检查笔录等特殊证据。注意,对于行政执法中收集的现场询问类笔录,不属于此类。
有关“未取得采矿(砂)许可证”的认定,以及砂石价值、生态环境损害、危害防洪安全等鉴定、认定,分别由水行政主管部门、价格认证机构、司法鉴定机构等部门。
基于当前行刑衔接证据转化之要求,本书认为,非法采砂过程中,对于实物类证据(虽然较难取得),注意取证程序的合法性、保管链条的完整性是最基本的要求;对于言词类证据,虽然在转化过程中公安机关需要重新收集,但是行政执法机关搜集的言辞证据将会作为案件的重要突破口与支撑,同样需要注意规范性;对于现场勘验、检查笔录等特殊证据,记录制作人需要严格谨慎,尽可能做到能够接受出庭质证的考验。
2.行政执法过程的规范化与精细化是趋势
前面详述了行政证据体系与刑事证据体系在收集主体、收集程序、表现形式等方面有所不同,并且刑事证据体系较行政证据体系更为严格。那么非法采砂行政执法证据要想通过证据转化顺利衔接至刑事司法程序的过程中,必然要求其执法过程、证据的收集与固定等执法手段是规范的,甚至是精细化的。
也即在中国当前不发达的证据制度、非法采砂行政执法公职人员的公务行为参差不齐等情形下,在非法采砂行刑衔接证据转换要求的倒逼下,从长远来看,非法采砂行政执法过程的规范化与精细化规制是趋势,如此可以避免行政证据在刑事诉讼中的无序应用。
前述已建议,行政执法人员要提升证据意识,收集与固定非法采砂证据时要尽可能深入,且要建立起处处留痕意识。此处进一步强调行政执法过程的规范化与精细化是趋势。然如何留痕、该采用怎样的程序及手段,本书建议非法采砂行政主管部门应出具相关程序文件进行规范。
(三)在传统取证模式取证难情形下,非法采砂取证应另辟蹊径
前述提及,《长江河道采砂管理条例》已然确立了长江河道采砂以水行政部门主管,海事、航道、公安等部门协作的职责,因此,于长远而言,水行政执法部门必然需要“有所作为”。如何“作为”,本书认为,水行政主管部门需要“内外兼修”。
水行政主管部门一方面需要争取更多的财力、物力、人力支持,推进执法手段的精细化,提高执法人员的配备,进而提升水行政主管部门整体的外部执法力量。另一方面,也需要注重内在的提升,例如在取证方面,避开传统的取证模式,另辟蹊径,从砂场入手获取非法开采砂石的数量及价值。又例如,通过关注各种现代化的互联网应用,从地图、通信工具中寻找新型电子证据,进而为案件提供尽可能多的证据支撑,从而起到更好的震慑作用。
(四)加强与人民法院的合作,完善证据使用标准
从目前形势来看,环境两法衔接机制的工作主体为环保部门、公安机关和人民检察院,而不包括人民法院。在《办法》第二条也规定:“本办法适用于各级环境保护主管部门、公安机关和人民检察院办理的涉嫌环境犯罪的案件。”
环境两法衔接机制的本质不是行政机关与司法机关的衔接而是行政权与司法权的衔接,虽然在我国刑事诉讼法律体系下,人民检察院毫无疑问拥有司法权,但真正意义上的司法权是体现在人民法院的司法审判活动中的,环境两法衔接机制所要达到的效果也是环境犯罪行为受到法律的审判和制裁,对环境犯罪形成震慑,从而实现减少资源破坏、保护资源环境的目的。当前的环境两法衔接机制必须加强与人民法院的合作、协调,构建环保、公安、检察、法院联动长效的新环境两法衔接机制,进一步完善办理环境犯罪案件的证据标准,尤其对环境行政执法证据的转化、认定等相关问题予以明确,保证从移送到审判每一环节都经得起证据的检验,促进执法公平、司法公正。
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