长江非法采砂与行刑衔接法律问题研究

（一）非法采砂涉刑案件是否需要行政处罚的问题

《行政处罚法》《刑法》《刑事诉讼法》《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等法律法规中，都明确要求行政执法机关对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应依法及时移送司法机关处理，不能以罚代刑。

但是在实践中，行政机关在处理涉嫌刑事犯罪的非法采砂案件时存在如下问题：

应当何时移送？是否需要先进行行政处罚？违法案件刑事处罚后是否就可抵消行政处罚呢？

《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（以下简称《意见》）第一条规定：“现场查获的涉案货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，应当立即移送公安机关查处。”该条规定在一定程度上会造成行刑衔接过程中的误解，虽然明确了“应当移送”，防治行政机关久查不决的现象，但未就移送有关机关依法追究刑事责任后，行政机关如何处理进行规定。2017年　1月25日，最高人民检察院与环境保护部、公安部联合出台了《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》（以下称《工作办法》）中规定，公安机关对涉嫌环境犯罪案件，经审查没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微、不需要追究刑事责任，但经审查依法应当予以行政处罚的，应当及时将案件移交环保部门，并抄送同级人民检察院。但是对于构成犯罪，是否应当追究其行政责任，同样也未明确规定。从现有的调研案例来看，执法实践中确实存在此中疑惑和顾虑，特别是目前长江流域非法采砂案件基本上形成了水利、长航公安、海事等部门长效联合执法机制，当查处案件时，如果发现违法事实的性质、情节、造成的社会危害后果等涉嫌构成犯罪的，将直接由公安部门立案侦查，甚至都不需要经过行政执法部门的移送程序。正如在湖北荆州洪湖市调研吕某某、王某某非法采砂案时了解到该案是洪湖市水利局和长航公安局一起联合执法，所以并未对当事人作出行政处罚，而直接由公安部门受理立案。所以值得思考的是：在此种情况下，是否需要对该违法犯罪行为进行行政处罚呢？

目前主要存在两种观点：

第一种观点认为，涉嫌犯罪案件应在作出行政处罚前移送。行政机关在查处违法行为过程中，一旦发现违法行为涉嫌构成犯罪，应立即将案件全案移送公安机关，不再作行政处罚。

第二种观点认为，行政执法机关根据法律法规对当事人作出行政处罚后，再将案件移送给公安机关。

1.对涉嫌构成犯罪的非法采砂案件实施行政处罚的法律依据

《行政处罚法》第七条规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”此条明文禁止“以罚代刑”，但在表述上是不得以行政处罚“代替”刑事处罚，而不是说“不再”给予行政处罚。通过对法条进行文义解释，可知该条款并没有排出对涉及刑事犯罪的违法案件进行行政处罚。《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）第十一条规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经做出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”可见，并没有排除行政机关在处罚后移送的行为，说明行政机关对涉嫌犯罪案件有权作出行政处罚，但不能以罚代刑。这也从另一个方面证明行政处罚与刑事处罚是不能相互替代的。

最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会〔2006〕2号）规定：“行政执法机关在查办案件过程中，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》，及时将案件向同级公安机关移送，并抄送同级人民检察院。对未能及时移送并已作出行政处罚的涉嫌犯罪案件，行政执法机关应当于作出行政处罚十日以内向同级公安机关、人民检察院抄送《行政处罚决定书》副本，并书面告知相关权利人。”

《行政处罚法》第三十八条规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别做出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。这里的规定是“分别” 做出，并没有排斥作出行政处罚决定后再移送司法机关的做法。

因此那种认为违法行为构成犯罪，移送司法机关的，就不得给予行政处罚的理解偏离了立法本意，而将其付诸司法实际之中，更是制约和削弱了行政部门的行政执法权。

2.对涉嫌构成犯罪的非法采砂案件实施行政处罚的理论分析

非法采砂违法行为必然会违反河道采砂行政管理秩序，但不一定构成刑事犯罪，凡是构成刑事犯罪的必然以违反行政法律法规为前提。如果对非法采砂违法行为只追究刑事责任，那么，法定的行政处罚就无法落实。因此，查处非法采砂违法行为中，行政处罚与刑事处罚可以并行不悖。从学理上需要厘清几个问题。

第一，行政处罚与刑事处罚不属于法律竞合。按照法律责任竞合理论，行为人虽然仅实施了一个行为，但该行为同时触犯了数个法律规范，符合数个法律责任的构成要件，因而导致了数个法律责任的产生，则应针对各行为追究不同的法律责任，而不能按责任竞合处理。非法采砂违法行为的处理，不是行为人选择接受哪种处理的问题，而是权力机关履行法定监管责任主动行为，因此不存在法律责任竞合问题。

第二，行政处罚与刑事处罚不属于一事二罚。一事不能两罚是指对一种行为不能做出两次同种类的处罚，《行政处罚法》第二十四条的规定，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。这是对一事不二罚的特别规定，也就是仅在做出罚款的行政处罚时适用。而对涉嫌犯罪的非法采砂案件作行政处罚后又予以追究刑事责任，是按照不同的法律关系做出的两种不同性质的处罚，不属于一事二罚。

第三，行政处罚与刑事处罚责任承受主体不同。行政处罚的承受主体是行政管理相对人，包括公民、法人和其他组织，处罚种类属于财产罚和能力罚。而刑事处罚的承受主体一般只是公民个人，处罚种类属于人身罚。由于有的主体只能作为行政处罚的对象，而不是刑事处罚的主体。虽然犯罪程度达到刑罚的标准，但由于处罚对象的主体问题，使行政部门难以提供公安部门所要求的移送资料，故无法追求其刑事方面的责任。

第四，司法权与行政权是两种运行模式截然不同的权利。我国司法权与行政权之间是维护和监督关系，即司法权是对行政权的维护和监督。司法权的实现不是具有剥夺行政权的权力，不能代替行政权，而是在行政权无法实现社会管理责任时，需要辅之于司法权。

在实践中，非法采砂案件中存在“以罚代刑”，同时也有“以刑代罚”的问题。行政处罚与刑事处罚的关系，实质上是行政权与司法权的关系。关系到行政执法与司法相衔接的重大问题，既是理论问题，也是实践问题。准确划分行政处罚与刑事处罚的适用范围，对做到“罚当其罪”十分必要。

（二）非法采砂证据的收集、转化与固定等问题

《解释》为非法采砂入刑提供了法律依据，但在实际运行中，却存在着各种入刑难情形。

1.非法采砂人反侦查能力愈来愈强致入刑难

一方面，为了逃避刑事打击，非法采砂团伙一般使用“三无”船舶，成员昼伏夜出，白天离船，巡逻人员很难发现异常，每次均是趁夜采砂大多夜间偷偷进行，流动性强，取证难，抓获难。涉案人员复杂，利益主体众多，主从犯认定困难。据悉，2015年沭阳县河道管理局有近70次执法行动未能获取现场证据。

另一方面，《解释》出台后，犯罪嫌疑人逐步增强了反侦察意识，反取证意识，表现为：

（1）采砂参与人员更换频繁、闻风即逃、非法工作时使用不记名电话卡、长江非法采砂涉案人员往往长期从事水上作业，无固定住址，长期吃住船上，流动性大，定位困难抓捕难度大、“马仔”顶包，到案后缄口不言、作案工具越来越先进（隐形采砂船）等现象；

（2）出现了非法采砂化整为零、变大为小等现象，以减少单次砂石价值，逃避刑事打击，原来一条大型挖砂船一晚上就可以开采价值超10万元的砂石，达到刑事案件立案标准，现在改为小型吸砂船只开采，单次开采砂石的价值只有几千上万元，却达不到刑事案例标准，且一旦此前曾因此受过行政处罚的船只，则会通过转让等手段，变更所有人。

（3）在实践中，短期非法采砂行为一般以口头约定为主，即刻交接支付，账目往往不留痕迹，也很少有账本、账单之类的书面证据，不利于收集满足非法采矿罪定案条件的客观证据；而长期非法采砂行为中形成的账本、账单等书证往往因双方结账完成而销毁。如此致使非法采砂案件证据多集中于言词证据，客观证据相对缺乏，而单凭口供证据很难形成证据链条，以至于无法核对采砂数量及销赃数额等问题，整体证据效力也不强，致使入刑困难。

2.各水行政部门执法能力弱致非法采砂案件入刑更难

而与之相反的是，我国水上行政执法各部门又因职权划分存在空白和交叉现象（我国行使水上执法权的管理部门较多，除了水利，海事、航道、渔政、公安等都有参与），使得执法实践中，出现有些事情抢着管、有些事情无人管的混乱局面，进而影响到非法采砂案件的执法效率（非法采砂案件处理涉及多部门、多环节）。水行政执法人员又往往因装备不足（一些基层队伍存在“水上执法无船、岸上执法无车、执法取证缺器材”之状况）、力量薄弱［部分县区只有两三名在编执法人员、部分县（区）级水政监察大队一年的执法经费只有两三万元］、人员参差不齐等原因使得非法采砂违法案件当前呈现发现现行难、抓获现行难、收集证据难等问题，致使非法采砂案件入刑更难。

3.水行政部门证据的收集固定不够扎实、案情深入不够，执法能力还有较大提升空间

非法采砂案件在初始处置阶段规范性不强，证据不扎实，对案情的深入程度往往不够，执法手段还有较大提升空间，主要表现为：

（1）在处置河道非法采砂案件现场取证的过程中，很少会当场固定证据。

（2）梳理调研的行政执法卷宗以及网络搜索行政处罚信息得出，非法采砂行政执法机关在执法时，主要会形成勘验（检查）笔录、现场勘验图、水事案件调查笔录（行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述等）、涉嫌非法采砂泵照片等证据材料。至于谁是该非法采砂船的船主、谁是主犯谁是从犯、谁是普通的雇佣人员等有关违法主体的信息主要来自于涉案人员的供述，难以甄别是否具有船主“顶包”情形；另外，与盗采砂石数额有关的盗采砂石以及历史盗采砂石信息、销赃金额信息、单价信息、实际载重量等信息的收集也主要来自于涉案人员的供述，实难获得真正的实际盗采金额。也即案情深入不够，证据的收集与固定不够扎实。

时代在进步，社会在发展，与时俱进是趋势使然，提升执法能力是公安部门的事，同时也是行政执法部门的责任与义务，行政执法部门不可能置身事外，依靠与公安部门的联合执法绝非长久之计。

4.“三无”船主“顶包”现象严重致使“二年内三次”的条款践行难

《解释》第三条规定，实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：……（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的。

在现实中，一些非法采砂者虽经国土资源主管部门多次制止，但受利益驱使，往往不停止违法开采。为有效威慑和制止这些违法行为，《解释》明确，在认定罪与非罪时，二年内曾因非法采砂受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的，属于“情节严重”。《解释》明确了二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的属于刑法三百四十三条第一款规定的“情节严重”，成为入刑的法定情形。

该条款本意在于打击累犯，然而实际中运行效果却不佳、可操作性不强。实践中，虽然有船舶登记管理条例，但是很多船只并不去登记备案，也即“三无”船只，如此便很难查到船只的主人，所以会存在船主由雇工“顶包”的情形，例如一个船主在受过一次或两次行政处罚之后，再受到行政处罚时会存在“顶包” 的情况，导致案件无法入刑，而且该现象还较为普遍。

5.非法采取砂石价值难以认定致入刑难

《解释》最大的考量，是在非法采矿罪的认定标准中，在沿用“造成矿产资源破坏”价值标准的同时，增加了“开采的矿产品价值”这一项，尝试解决2011年发布的新《刑法》在适用旧《解释》时难以准确把握“情节严重”和“情节特别严重”的难题，降低了非法采矿罪的执法“门槛”，并将认定价值的主体从原先单一的省级以上地质矿产主管部门，拓展到价格认证机构和水行政、海洋等其他主管部门，丰富了认定渠道，另外对于专门性问题鉴定的规定同样采用了这一思路，鉴定主体可以是国土资源主管部门，也可以是司法鉴定机构或其他主管部门。这些变化，客观上有利于从重从快打击非法采砂活动。(www.xing528.com)

非法采取的砂石价值金额直接影响非法采矿犯罪的定罪量刑。依照《解释》第十三条规定：非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据做出认定：（一）价格认证机构出具的报告；（二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。

首先，据以认定的依据是销赃数额，但是犯罪嫌疑人进行江砂交易时，多是在夜间“偷采”，运砂或购买江砂的船舶大多是私营船舶，购买江砂的人员流动性大，身份不明，且多采用现金当场交易，无法调取转账记录、手机交易记录等，所以销账数额难以确定。

其次，可以依据矿产品价值和数量来认定，但是往往被抓现行的非法开采量相对较小，不足以入刑。

再则，矿产资源依然难确定的，可以结合鉴定意见做出认定。但是鉴定又存在着价格难以认定、耗时长、成本较高的问题。

最后，由于当前执法衔接不畅，所以还存在着在多处非法采砂，分区管辖，将导致采砂数额分裂、违法性降低等问题，使得入刑难题问题更为突出。

（三）非法采砂行刑衔接案件证据转化等问题

1.当前主流行刑衔接证据转换规则

刑事处罚是行政处罚的延伸与拓展，《解释》为更好地运用刑罚手段打击河道非法采砂行为提供了有力的法律依据，但也引发了一系列问题。

在我国，“违法”与“犯罪”二元并立的法律结构创设了行政违法和刑事司法两个办案领域，也自然分设出行政证据和刑事证据两个证据体系，如法治运行示意图所示。

图7-1　法治运行示意图

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五章建立了刑事证据体系。刑事证据包括物证、书证、证人证言、被害人陈述、嫌疑人被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验检查辨认侦查实验等笔录、视听资料及电子数据共八类。其中第五十二条第二款进一步规定行政机关执法过程中收集的书证、物证、电子数据和视听资料等证据可以作为刑事诉讼证据使用。以此为基础，最高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》以及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》系统规定了刑事证据的取证、认证、质证规则。

关于行政证据体系，其实我国没有制定专门的行政程序法，相关的行政证据规则散见于行政实体法、行政诉讼法、有关司法解释中。新修订的于2017年7月6日起施行的《行政诉讼法》借鉴了《刑事诉讼法》的体例结构，其第五章规定的八类行政证据有：物证、书证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验和现场笔录。明确行政证据规则的还有最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》以及散见于各部门法中对个别证据的形式要件、取证规则的规定。

如上所述，我国法律分别在刑事和行政领域建立了不同的证据体系。刑事证据相较于行政证据，在收集主体、收集程序、表现形式等方面的要求都更为严格，在行政案件的司法移送中，行政证据难以满足刑事诉讼对证据规则的要求，因此目前通行的处理方式是通过证据转化或刑事司法机关提前介入的方式进入刑事司法程序。

图7-2　证据转化的三种途径图

证据转化，是指在案件从行政执法范畴向司法范畴转移衔接中，为了将在行政执法过程中形成的证据在形式上转换为能够在刑事诉讼中使用的证据之过程。

究相关资料总结得出，当前行刑衔接过程中，主流证据转化规则如证据转化的三种途径如图7—2所示。

其中，实物证据，主要包括物证、书证、视听资料、电子数据，在行刑衔接过程中，只要这些实物类证据的取证程序是合法的、保管链条是完整的，则可以直接转化。

言词类证据在由行政执法转入刑事司法的诉讼场域时重新收集是原则，直接使用是例外。

对于鉴定意见、现场勘验、检查笔录等特殊证据，应由公安、检察机关进行相关审查，并且需要明确鉴定人或记录制作人的出庭质证制度。注意，行政执法中的现场询问类笔录，不属于此类。

2.非法采砂行刑衔接证据转化中存在的问题

梳理《刑法》第三百四十三条，以及《解释》的相关规定，可以总结得出：

（1）“采矿（砂）许可证”的取得与否是非法采矿罪成立与否的前提，并且采矿许可证经扩大解释后将开采江砂需要申请的采砂许可证、河道采砂许可证和海沙开采许可证等均涵盖其内了。

（2）非法开采砂石的价值或生态环境损害、危害防洪安全等的程度是“罪” 与“非罪”的重要衡量标准，也是罪重与罪轻的重要依据。

（3）“二年内是否曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为”（简称“二年三次”）是判断主观恶性程度的重要依据，是可以绕开非法采取砂石价值直接决定“入刑”与否的重要依据。

（4）违法犯罪主体的认定关乎“采矿许可证”“二年三次”的有无。

当前非法采砂行刑衔接中，司法机关基本采纳了当前行刑衔接主流证据转化规则。实物证据，在行刑衔接过程中，只要这些实物类证据的取证程序是合法的、保管链条是完整的，则直接转化；言词类证据在由行政执法转入刑事司法的诉讼场域时重新收集是原则，直接使用是例外；对于鉴定意见、现场勘验、检查笔录等特殊证据，司法机关也是基本予以了采纳，并且暂未有要求鉴定人或记录制作人出庭等审查情形。

但调研发现，非法采砂行刑衔接案例中，证据转化规则方面问题并不突出，因为当前非法采砂行刑衔接案件中，主要证据集中在涉案人员的供述、鉴定等方面，甚少能收集到物证。根据证据转换规则，言词类证据需要重新收集，如此使得行政执法机关收集的绝大部分证据沦为侦查机关的线索，对本来属于“弱执法”的水行政执法机关的积极性不失为一种“打击”。

非法采砂行刑衔接中，真正的问题在于非法采砂人反侦查能力太强，而水行政部门执法能力与管理水平有待提升，以及其他一些客观复杂因素交织在一起，进而导致非法采砂案件入刑难，且即便入刑了，由于证据的收集、固定难，导致犯罪金额较小而使得大部分案件最终仅仅被判缓刑。

虽然当前非法采砂取证难，但是本书仍然认为，行政执法机关应当适时与时俱进，发散思维，对于取证方式注意另辟蹊径，例如通过砂厂获取涉案人员非法采取的砂石的数量；再如，通过人们常用的信息化通信工具与应用获取新型电子证据，通过各种方式努力、深入的为案件获取多方位的证据支撑以及信息积累，尽可能记录详细的有关“人”与“物”的痕迹信息。

（四）非法采砂案件联合执法及信息共享相关问题

1.联动执法成为《解释》出台后非法采砂案件的最常见侦办方式

在非法采砂案件中，由于水行政执法机关的执法是一种“软执法”，《解释》出台后，为了有效提高非法采砂犯罪的打击效能，确保行政执法与刑事司法的无缝对接，各部门联动执法成为当前非法采砂案件在各地的最常见侦办方式。例如江苏、江西、重庆、湖北等地已建立起了各种形式联动执法机制。

2.以信息汇总为主的信息共享模式不足以支撑水行政部门之间以及行刑衔接的需求

在水行政部门内部，目前主要采用汇总式的信息共享机制，但非实时在线的共享。

（1）水行政执法体系内部，非法采砂行政执法信息在层级之间的实时信息共享还未完全建立起来，尤其没有到达县区级的信息共享机制，不利于上级行使监督职责，也不利于下级部门信息的及时获取。

（2）非法采砂行政执法信息在关联的行政执法体系之间，例如水利与海事、航道之间，暂时没有实时信息共享机制。长江河道采砂管理职责并非仅仅在于水行政部门，还在于海事、航道等部门的协作，甚至需要与工商部门进行联合以便从源头约束和控制非法采砂行为，所以在关联体系之间建立起实时的有关非法采砂行政执法信息共享机制，有利于提升非法采砂管理工作的效率。

（3）非法采砂行政执法信息除了需要在水行政执法部门内部共享，在关联的海事、航道等部门共享外，还应该共享给司法机关，主要包括公安、检察院、法院等，如此有利于水行政执法部门与公安机关联合起来高效地打击非法采砂犯罪分子［可以高效地确认船主信息，有无“采矿（砂）许可证”，是否存在“二年三次”的情形等）、有利于检察院监督非法采砂行刑衔接案件的移送情况（是否存在有案不移，是否存在移送被拒绝的情况等］，也有利于检察院给出合适的检察建议。

显然，当前联动执法中的所谓的信息共享机制其实就是一种较为简易的信息联络方式，不足以满足、支撑水行政部门之间甚至是行刑衔接的信息共享需求。

据调研所知，江苏镇江市目前有在试点各类行政执法部门之间的执法信息共享平台，应该可以积累诸多值得借鉴的经验。再有其他领域，例如食品安全、环境法等领域，行刑衔接共享平台也早已有之，可以借鉴。