长江非法采砂问题研究：保护与定位

（一）应遵循行政处罚措施穷尽原则

前文提到《解释》杂糅了河道砂石的四重不同法益，而这四种法益是否都应该运用刑法的手段进行保护，笔者认为在环境刑法中对于仅涉及些许财产性损失或对环境资源管理秩序造成一定破坏的不太严重的环境资源违法行为，不应该处以严厉的刑罚，而应该采取穷尽行政处罚措施的原则，运用行政手段予以规制。所谓行政处罚措施穷尽原则是指对于某种违法行为，只有在行政处罚种类和处罚的程度都已经达到了极限的条件下，对该种行政处罚行为的形式和实质两个角度予以审慎考察，仍然不能有效地对某一种违法行为进行规制时，才能进而以刑法对其进行评价。行政法所规范地行政违法行为和刑法所制裁的刑事犯罪行为在不法形式上往往具有相似甚至相同之处，这就导致行政不法向刑事不法转变的可能。行政不法与刑事不法的边界，主要体现在不法行为的法益侵害程度上的差异。刑事法律需要清晰地界分与行政法律之间的行使范围，且要尽量让渡更多的空间给行政法律规制。

从非法采砂司法解释来看，一方面，在《解释》中存在将开采的砂石资源价值作为认定“情节严重”的独立入罪要素，而且还将其作为一种刚性的要素进行对待，即只要非法采砂的矿产资源金额达到一定的数量，就应当认定为“情节严重”或“情节特别严重”，而不是“可以认定”，更不能“不认定”。这种将数量要素作为解决司法实践难题的刚性规定，将个案的差异化排除在司法考量之外，虽然便于实践操作，但是极大地限缩了司法者的个案裁量权。从前文的实证分析可知，几乎所有案例都是以非法采砂的价值作为定罪和量刑的依据，从判决结果来看，也多以判处缓刑、拘役等居多，罚金数额则从数千元至百万元不等。而这些仅造成砂石资源财产价值损失，情节较轻微的案件，是否需要动用刑法予以规制？笔者认为对于仅造成砂石资源财产损失的情况下，可以通过加大行政处罚的方式予以严厉打击，例如可以通过进行罚款予以处置。《解释》将财产性法益界定为刑法所保护的主要法益，将导致砂石资源所具有的生态利益不是环境刑法关注的重点，行为是否造成了经济利益损害成了刑法关注的关键，消解了生态法益的概念，使环境刑法仍笼罩在传统刑法的思维模式之下。

另一方面，对于“行政处罚后又实施”的违法行为本应该属于行政处罚的范畴，却以犯罪论之，把本应只对其进行行政处罚的行为将之划入犯罪圈，这是司法权的僭越。换言之，行政处罚的手段尚未穷尽，行为人又实施行政违法行为的，行政处罚仍然存在空间。从司法权而言，则由于行政机关对行政不法尚有处罚空间，司法权过早地积极介入行政权的领域内，会造成对行政权的侵越。^[59]

毫不夸张地说，我们将此问题进行放大来看，在非法采砂领域二年内受过两次行政处罚可以入刑，在现实生活中类似非法采砂的行为比比皆是，受到行政机关管理的行为类型涵盖生活的诸多方面，如果在行政不法与刑事不法之间量化切换，在路上违停受两次以上处罚是否也会在某一天因政策而严厉打击时，苛以刑罚。将导致我国刑法的不稳定性，扩大了犯罪圈的划定，出现“泛刑化” 的现象。因此从非法采砂入刑的保护法益来看，其中仅涉及对财产法益和秩序法益造成侵害的情况下，可以通过运用行政手段进行处罚，没有必要苛以刑罚。

（二）将公共法益纳入危害公共安全的规制范畴

纵观前文的分析可知，砂石资源犯罪不仅是对于砂石资源、生态环境的破坏，更重要的是其对于河床稳定、公共安全等所造成的威胁和危害。非法开采河砂特别是在禁采区、禁采期实施河道采砂，可能改变河势，甚至影响河势稳定、危害防洪安全。《解释》为了加强对防洪安全的特殊保护，在第四条第二款中也明确规定实施非法采砂行为，虽不具有《解释》第三条第一款规定的情形，但严重影响河势稳定，危害防洪安全的，应当认定为非法采矿罪的“情节严重”。　对于《解释》中保护砂石资源所具有的维护河道安全的功能，本书称为是对公共法益的保护，但是“非法采矿罪”作为典型的环境资源犯罪无法涵摄非法开采河道砂石所侵犯的此项法益，张明楷教授认为“法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能”，刑法设立该条文的目的能否得以实现，取决于符合犯罪构成要件的行为是否侵犯刑法规定该罪所要保护的法益。^[60]　　非法采矿罪所要保护的法益是砂石资源作为环境要素对于生态环境发挥的功能和价值，当砂石资源作为公共安全要素时，从其犯罪构成来看，非法采砂行为所侵犯的法益应该以危害公共安全类罪予以定罪处罚，而不能仅以“非法采矿罪”进行包揽。

因此，需要根据采砂的地点、位置、数量等因素实际判断，如果对公共安全造成损害，则要以危害公共安全予以定罪。对于可能危害公共安全的非法采砂犯罪行为，可以将法益侵害的危险作为预防的限度，但是这种危险必须限定在某种行为具有造成法益侵害的确定性，在侵害的结果尚未发生之时，侵害的对象也只能限定在超个人法益范围内，主要包括公共安全等具有弥散特点的犯罪领域。^[61]　　在此情况之下，必须运用法益理论把握好此罪与彼罪之间的界限，对可能造成公共利益受损的非法采砂行为根据具体行为特征准确定罪量刑。

（三）以生态法益作为认定非法采矿罪的核心指标

刑法规制的行为应当是对其所保护的法益具有“相当的危险性”的行为，此种危险性行为必须表现出明确的、充分的会给法益造成重大实害或者危险结果的危险性。^[62]　　因此环境刑法在刑法体例之下，所应该规制的亦是对其所保护的法益具有“相当的危险性”的行为。何为环境刑法所应该保护的法益？在本书第二章中笔者已详细论述了主要观点。《解释》是对《刑法》第三百四十三条非法采矿罪所做的法律适用上的解释，因此属于环境刑法的范畴。但是从司法解释的内容上看，对于非法采砂行为构成非法采矿罪的设置上面，并没有将生态法益是否受损作为是否构成犯罪的核心判断标准。虽然从条文表述上通过采砂数额、违法次数等降低法益侵害程度的入罪情形也能在形式上起到保护砂石资源生态法益，惩治环境犯罪的效果，但是实质上该罪的认定依然是以传统的个人法益、秩序法益作为参照，并不能体现保护生态法益的核心诉求。对于非法采砂行为而言，需要刑法介入的范围应该限缩在造成或可能对生态造成严重破坏的范围之内，即法所保护的，脱离了人类传统的人身、财产、秩序法益而独立存在的，对维持整个生态系统的平衡和发展具有重要意义和价值的利益。无疑是从河道砂石所具有的矿产资源属性出发，试图运用刑法手段，更好的实现砂石资源的开发、利用和保护。

非法采砂行为对于生态法益的侵害是一种更为抽象的状态，从目前的案例来看，还没有发现造成生态环境严重损害的案例。本书认为生态法益应作为一种独立的法益而存在，在非法采砂刑事案件中应严格区分公共安全法益与生态法益的关系，公共安全法益保护的是不特定或者多数人的生命、身体或者重大财产的安全，而生态法益保护的是环境本身的利益，是当代人与后代人享有的环境权利，是一种更为抽象的法益。

《解释》第三条第一款前三项规定的几种入罪情节，根据理论和实践均可以看出，是否对于生态法益具有相当的危险性值得商榷，应当基于违法犯罪行为的类型或性质具体予以判断，例如根据非法采砂的时间、地点等，如果造成水域污染、河湖关系紊乱等生态环境严重损害的情形，即使没有达到前三项所规定的情形也应当入罪，而不应该遵循简单、机械的数字司法予以判断。对于没有造成严重后果仅是采取了一定数量的砂石，造成一定财产损失则可以通过上述所言的行政手段予以加大打击。

本章小结

刑法的主要任务是保护法益，判断法益的目的是为定罪量刑提供理论支撑。由于河道砂石显现出特殊的资源属性和生态功能特性，所以在定罪量刑中需要据以判断，保护的法益不同定罪量刑的依据也不同，标准和罪名也不一样，应该根据侵犯的法益来重新确定是否构成犯罪，以及构成何种犯罪。如果侵犯的是财产和秩序法益，则应秉持行政处罚措施穷尽的原则，虽然以砂石资源的财产性价值和秩序违法作为判断标准具有明确性和可操作性，但是从现实来看众多侵害了自然资源而受到刑事处罚的自然人或法人基本上没有“罪感”；如果侵犯的是公共安全法益，那么这个罪名就不太合适，或者放的位置不太合适，是否应该以刑法第二章（危害公共安全罪）中的罪名来定罪量刑；如果损害的是生态法益，虽然目前案例来看还没有出现损害环境法益的情况，但是以现行司法解释的相关规定是可行的。

结　语

非法采砂入刑的问题，不在于是否坚持法益观念，而在于法益的内容是什么？法益的范围有多大？什么样的法益可以交由其他部门法去规制？什么样的法益必须要由刑法来保护？保护的介入时点是什么样的？从而来探讨非法采砂司法解释的规定是否超出了刑法应该管辖的范畴？以及是否应该纳入环境刑法的范畴？刑罚的功能是有限的，只有真正厘清非法采砂所侵害的法益，对犯罪情节进行区分、对犯罪对象精准表达，找到刑法在惩治非法采砂犯罪中的最佳作用点，才能真正体现严而不苛，科学惩罚和制止此类犯罪的精神要义。

因此，虽然现在诸如非法采砂类的问题日趋严重，《解释》的出台为惩治非法采砂犯罪提供了直接的法律依据，对于暂时性打击砂石类犯罪具有“速效丸”的功效，但是并非长久之计，仍需要从理性的角度去思考司法解释所创设的行为规制是否具有正当性、合理性。目前存在大量的类似于非法采砂入刑的司法解释，司法机关创设解释的目的不是为解决具体案件如何使用刑法，而是发挥刑事政策的作用，也有不符合罪刑法定原则规定，表现为类推和扩张的形态。正如刘艳红教授所言：“如果刑法解释不是强化刑法规范约束国家权力的作用，而是泛化刑法的作用，使之成为随需就用的两可之法，则无穷之端就会产生，这将会大大削弱刑法规范的权威性和严肃性，从而导致刑事法治国的目标难以实现。”^[63]

【注释】

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[11]路军.论江河流域非法采砂行为违法判断根据［J］.刑法论丛，2016.

[12]王金生.河道非法采砂入刑的法律适用问题探讨［J］.水利发展研究，2015.

[13]例如，2010年1月28日，广东汕头榕江大堤玉路段发生306米坍塌，而非法采砂改变原河床形态是造成险情的主要原因。

[14]根据交通部《关于实施清理、取缔“三无”船舶通告有关问题的通知》中规定，“三无船舶”是指无船名船号、无船舶证书、无船籍港的船舶。

[15]《河道管理条例》第二十五条。

[16]《长江河道采砂管理条例》第十条。

[17]《水法》第三十九条。

[18]《河道采砂管理条例》第四十四条。

[19]《矿产资源法》第三十九条、《矿产资源法实施细则》第四十二条第一款规定。

[20]《长江河道采砂管理条例》第十八条、第十九条。

[21]被告人史某友于2006年5月18日至6月26日期间，在未取得开采许可证的情况下，在北京市怀柔区北房镇郑家庄村东“潮白河”西岸，非法采挖砂石混料约2万立方米，并出售给他人，共价值人民币78660元。最终以非法经营罪定罪，判处有期徒刑一年，缓行一年。

[22]《解释》第一条、第二条、第三条、第四条。.　　　喻海松.《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用［J］.人民司法（应用），2017.　　　2018年6月5日，江苏省镇江市金山区法院审理的齐某等人非法采砂案，检察院对其中14名被告提起了刑事附带民事诉讼，除了要求被告们承担相应的刑事责任外，还请求赔偿对生态环境造成的损失以及修复费用，合计412.84万元。

[23]《解释》第一条、第二条、第三条、第四条。.　　　喻海松.《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用［J］.人民司法（应用），2017.　　　2018年6月5日，江苏省镇江市金山区法院审理的齐某等人非法采砂案，检察院对其中14名被告提起了刑事附带民事诉讼，除了要求被告们承担相应的刑事责任外，还请求赔偿对生态环境造成的损失以及修复费用，合计412.84万元。(www.xing528.com)

[24]张明楷.简评近年来的刑事司法解释［J］.中国检察官，2014.

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