秩序法益对刑事个案的影响

（一）基本案情介绍

2017年8月20日24时许，被告人覃某某驾驶“鄂宜昌货秦港”号自卸船伙同刘某、吴某某驾驶“三无”吸砂船来到长江河道枝江段关洲水域非法采砂，用于销售营利。8月21日凌晨3时12分，宜昌市水政监察支队执法人员乘水政21号监督艇在长江河道枝江段采砂管理巡查时，发现两条无名吸砂船正在给“鄂宜昌货秦港”号运砂船装载江砂，现场抓获“鄂宜昌货秦港”号运砂船和一条无名吸砂船（其中一艘吸砂船逃离，后抓获），查获时已非法采砂800余吨。

经审查，被告人覃某某于2017年7月28日、2017年8月3日，两次因非法采砂受过行政处罚。其中第一次偷采砂石21.6吨，枝江市水利局出具第一份行政处罚决定书，处1.8万元罚款；第二次盗采江砂800吨左右，枝江市水利局出具第二份行政处罚决定书，决定给予行政处罚罚款人民币2万元；第三次非法盗采江砂1000吨，枝江市水利局出具第三份行政处罚决定书，决定给予罚款人民币15万元。

被告人覃某某于2017年11月20日被宜昌市伍家岗区人民检察院指控犯非法采矿罪，向伍家岗区人民法院提起公诉。法院经过审理最终判决被告人覃某某因非法采砂构成非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元。

（二）刑事可罚性分析(www.xing528.com)

本案是长江流域第一起适用《解释》第三条第一款第三项“二年内受过两次以上行政处罚”入刑的非法采砂案件。由于实践中存在大量屡罚屡犯，违背行政管理秩序的行为，为了严厉打击此类违法人员，将受过行政处罚，尤其是在多次受到行政处罚之后仍然实施的，作为认定刑事犯罪的考量因素已经成为刑事立法或者刑事司法解释中司空见惯的做法，广泛存在于现行刑事法律规范之中。《解释》中将非法采砂“二年内受过两次以上行政处罚”作为独立的入罪情形是借鉴《刑法》第一百五十三条第一款“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的规定做出，其中的“两年”是以司法解释颁布后第一次收到的行政处罚的生效日期与又实施违法行为而受到的行政处罚的时间间隔进行计算，此外对于作出行政处罚的机关，包括但不限于国土资源主管部门，即只要是有关部门依法对非法采矿行为给予的行政处罚即可。此项入罪事由加大了对该类犯罪人员的打击力度，起到了一定的震慑作用。在司法适用中，我们肯定司法解释积极功能的同时，也有必要对“二年内受过两次以上行政处罚”作为“情节严重”认定标准的消极功能进行反思。

与犯罪数额、犯罪情节、犯罪结果等传统入罪要素和标准相比，行政处罚并非典型的定罪量刑要素。关于行政处罚量化入刑理论依据在于多次反复违法导致行为整体的社会危害性达到了刑罚介入的界点，是行为体现出的客观危害和主观危险两方面共同积累的结果，其中主观危险性因素处于主导地位，从现有的刑事体例和理论研究来看，对于此类入罪情形主要存在法律拟制说、新的犯罪形态论、刑法功能保障说等具有代表性的观点。^[46]　　笔者认为行政处罚行为入罪并不具有明显的合理性，“二年内受过两次以上行政处罚”只能表明其主观恶性较大，至于是否造成严重的客观危害则要具体考量行为的结果。张明楷教授在论述犯罪构成时曾表示：“由于行为人只因对能够规则于他的违法行为及其结果承担责任，如果行为本身的违法性没有达到值得科出刑罚的程度，那么即便其主观上再值得谴责，也不应当认定为犯罪。”^[47]　　从本案来看，法院并没有考虑覃某某每次非法采砂的行为或累计产生的后果危害性，仅仅以覃某某在两年内受过三次行政处罚符合司法解释入刑的构成要件而予以处罚，明显是将主观危险性和客观危害性相混同，有违刑事可罚性基本原理。

审理覃某某案的法官在案件座谈过程中也强调以“二年内受过两次以上行政处罚的”行为予以入刑对于打击“蚂蚁搬家”式的非法采砂行为起到了良好效果。但是在定罪量刑的过程中，仍然采取了比较慎重的态度，考虑到刑法谦抑性，最终判处了缓刑。这也与本书始终贯穿的观点相呼应，司法实践中仍然处于对秩序利益的维护，将社会危害性不大、情节轻微的纯粹行政不法的行为升格为刑事犯罪，将可以采取行政处罚进行规制的行为纳入刑事犯罪圈，从而扩张了刑法的干预范围。