梓怡律师：章莹所言甚是。纵然代持能够实现与实际权益人自身风险的隔离以及其他目的，但其自带的风险也不容小觑。我们还是以股权代持为例，系统揭示一下代持的风险吧。
晓初律师：我认为最重要的风险就是代持的认定风险。
隐蔽性是股权代持的优势，同时也是股权代持的弊端。所谓代持，即股权的权利外观显示的权属人并非实际权属人，实际权属人仅能通过与代持人（即显名权利人）之间的约定行使权利。若此类约定仅停留于双方的口头或默契，未通过双方签订书面协议确认，实际权利人、委托人持有的权利保护伞犹如蜘蛛网随时会因风雨飞物一击即破，实际权利人拾回权利难上加难。
章莹律师：的确，认定风险是代持的基础风险。如果发生争议后认定问题能够得到解决，最终认定被代持人是最终的权益人，这既是解决问题的出发点，也是解决问题的最终目标。
晓初律师：如果系统来看，股权代持实际上有两个方向的风险，其一是代持人的主动风险，其二为代持人的被动风险。谢律师写过一篇文章系统阐述过这个问题。
股权代持法律风险思维导图
梓怡律师：那我们先讨论一下代持人的主动风险。
章莹律师：代持人的主动风险实际上也是可以细分为三个方面：第一个方面是代持人试图据为己有，否定代持事实；第二个方面是代持人借用代持之机，以代持人的身份为自己或第三人设置权利负担，或者恶意转让给第三人；第三个方面是代持人以代持事实索要代持代价或敲诈被代持人。
晓初律师：章莹介绍的代持人主动风险的三种情形我们都不止一次地遇到过。一般来看，如果代持模式与法律文件安排得当，代持人试图据为己有，否定代持事实，发生的可能性倒是不大。如果没有相关的代持的法律文件安排，这个风险可就大了。
章莹律师：是的，通常发生更多的是第二个方面和第三个方面的风险。代持人以代持权益设置如质押等负担，或者恶意转让，本质上也是侵犯了被代持人的根本利益。与第一种否定代持的情形相比，只是形式上不同，而效果上往往是一样的。
晓初律师：代持人就代持事实敲诈被代持人在现实中是很普遍的，只是直接与间接、金额大或小的区别而已。或者代持人是出于心理不平衡，或者代持人是出于风险承担的对价逻辑，或者兼而有之。总之，这个风险是多发性的，而且并不是通过法律文件安排就可以完全规避的。
梓怡律师：向两位学习了！
从主动风险来看，代持的风险总体上源自于代持人的道德风险。
股权代持是基于实际出资人和代持人之间的信任而设计和安排的，但信任恰恰是比较容易变化的。一方面人与人之间的关系可能因为感情或特定事实的发生而改变；另一方面人是在变的，你眼中的“好人”可能变成“坏人”，随着时间和环境的变化发生道德风险的概率会大大增加。(www.xing528.com)
所以说，代持人的道德风险是代持要关注的主要风险。
章莹律师：除了由代持人道德风险引发的主动风险外，我们还要面对代持人各式各样的被动风险。
晓初律师：这里讲的被动风险应当包括代持人自身债务风险、析产分割或继承风险、意外风险以及其他股东的认可风险等。
章莹律师：自身债务风险问题较为复杂，如果有足够证据证明代持事实，对可能的债权人追索或强制执行还是有希望阻却的。
其他股东的认可风险，主要是基于最高人民法院关于公司法的相关解释产生的。在代持情形下，实际出资人直接成为公司的股东是需要其他股东过半数同意的，这确实也是会发生相应风险的。
晓初律师：析产分割风险主要是指股权代持人为自然人的情形下存在的风险。由自然人属性衍生的夫妻共同财产离婚时的分割、自然人死亡产生的分割及继承等情形，此时则存在代持人以外的人主张相应的权利而对被代持人产生的风险。
意外风险也是不容小视的。正如前面说的代持人意外死亡会产生析产或继承等风险。另外，因意外代持人成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的情形也是可能发生的，此时，同样会产生相应的诸如权利悬空、权利归属及权利侵夺方面的代持风险。
章莹律师：就C老板家而言，发生的恰恰就是刚才所讲的析产分割与继承风险，是一种典型的被动风险。
梓怡律师：代持的被动风险确实也是很多的，主要是基于代持人的意外风险和能力风险而产生的。意外风险包括关系的意外，如离婚等；人身的意外，如死亡等。能力风险主要指的是代持人丧失、限制行为能力或丧失自身债务清偿能力等。
其最终的结果是代持人以外的人主张权利或使代持财产权利行使处于不确定的状态。
章莹律师：我们刚才关于代持主动风险和被动风险的分析是比较全面的，梓怡的总结也是很透彻的。正视代持风险是进行风险管理的基础与前提。
晓初律师：无论如何，避免代持才是管理代持的“根本大法”。
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