建立国家补偿法律制度：解决外部经济性困境

（一）国家补偿的理论依据

国家对其违法侵权行为造成个体利益损失，要进行的赔偿属于国家赔偿范畴。但在西部开发中，国家为促进西部生态农业发展采取国家补偿的办法，克服西部农业的正外部性经济现象。这里并不存在违法行为。国家为什么要对受到利益损害的群体进行补偿呢？对此可用已形成的两种国家补偿的理论支持学说加以解释。

第一，特别牺牲说。该学说源于德国。1793年《普鲁士法典》第75条确定了国家承担补偿责任的原则，即为了公共利益，在必要时，个人必须牺牲其权益，同时社会必须从其设立的公共资金中对个人予以补偿。德国法院在以后的许多判例中支持并充实了这项原则，使公民求偿的范围从金钱损害扩大到非金钱损害补偿，从财产损害扩大到生命和健康损害的补偿。“19世纪末，德国学者奥托梅叶提出了特别牺牲理论。他认为，任何财产权的行使都要受到一定内在的、社会的限制。只有当时财产的征用或限制超出这些内在限制时，才产生补偿问题。也就是说，对行使所有权的内在社会限制是所有公民都平等的承受的一定负担，不需要赔偿。然而当这种负担落到某个公民头上，它就变成了一种特殊的牺牲，必须进行补偿。”具体到西部生态农业的正外部性而言，由于西部生态农业相对于全社会的生态利益，对这种生态利益的社会张扬，必然造成由此产生的正外部性损害，使得部分群体（西部农业）义务的负担超出社会全体成员的平均负担，而另外一部分群体却免费享受了利益，社会整体利益也得到了增加。但此时外部经济制造者所承担的利益损害显然是具有公益性的，不应由个体来承担，而应由公众负担。即由国家代表社会整体利益来负担正外部性制造成本，从公众的税收——国库中支付一定的补偿费用，以弥补受到利益损失的部分群体。

第二，公共负担平等说。事实上这一理论是前一理论引申的结果。即因为发生了特别牺牲，所以有必要公共负担这种特别牺牲。这在德国也是一个被普遍接受的原则，即如果个别人所作出某种牺牲是为了公共利益，就可以向政府求偿。当然这种牺牲必须是超过正常人所能想象得到，所能忍受得了的损害。这种理论认为国家为公民设定的义务应以平等为基础。当一部分人或个别人因社会公众利益而承担的义务重于相同情况下的其他人时，国家应设法调整和平衡这种义务负担的不均衡现象。承担的方式则是通过财政转移支付等方式由国家对遭受损失的个人或部分人群予以补偿，从而在全体公民于受损者之间重新恢复平等的义务负担状态。这一理论给出了国家应对由于西部生态农业正外部性损害受损的群体进行补偿的更进一步解释。即国家以补偿的方式将外部经济制造者相对于普通社会成员所额外负担的成本转嫁到广大受益人身上，恢复公众义务负担平等的状态。

将特别牺牲理论和公共负担平等理论结合起来解释国家补偿责任的产生，可以得出的结论就是：如果社会的个别成员或一部分成员为社会整体利益作出了特别牺牲，因此受益的社会全体成员应当公平负担这种牺牲。由国家代表社会整体利益通过中央财政给特别牺牲人以补偿，以此恢复社会成员之间义务负担平等的机制。

（二）国家补偿责任的构成要件与特征

1.国家补偿责任的构成要件

（1）一般要件。国家补偿责任的一般构成要件主要有：①引起国家补偿的行为中不存在违法行为，而是合法行为。这一特征使之与国家赔偿责任得以区别。如果国家因其违法行为，或行为人的故意、过失引起的侵权而构成的责任，为国家赔偿责任。相反，如果国家行为是合法的，且行为人主观上无过错，而且遭受利益损失的人并不是普遍的，而是特别的，则国家承担补偿责任。在日本，就以合法行为标准把国家责任分为损害赔偿与损失赔偿。在法国，行政机关为了防止社会动乱，不执行法院的判决所造成的特殊损害的赔偿责任就是一种补偿责任，虽然国家机关无任何过错，而是合法行为造成的损害，但国家根据特殊牺牲原则需承担责任。②需要国家补偿的利益损失必须是特殊的、非普遍的。这一要件使国家补偿区别于公共负担。即如果个体或部分群体受到的损失是因国家行为导致的普遍损害，如立法行为、税收行为等，这些都属于合理的公共负担，是每个社会成员平等承担的义务，均不应视为特别牺牲，国家也不承担补偿责任。唯有在国家为了社会整体利益依法施加于个体或部分群体重于其他社会成员的义务负担时，国家得进行补偿。“例如在法国，当一项法律对某个人或团体施加特别的负担而不影响处于同样情况下的其他人，受害人可以请求补偿。”那么西部生态农业的正外部性损害是不是特殊而非普遍的呢？答案是肯定的。虽然由于西部生态农业的正外部性损害多存在于西部农业整个行业或整个部门，其制造者广泛而众多，但外部经济使整个社会受益，若相对于受益的社会整体成员而言，遭受正外部性损害的群体又具有一定范围（西部区域性）的特定性，所遭受的利益损失具有特殊性，应属于特别牺牲。（2）特殊要件。国家补偿的特殊构成要件主要有三个。①外部经济的存在。这应是这种特殊国家补偿责任产生的前提要件。国家补偿责任需有特别牺牲的存在，而外部经济则是产生特别牺牲的原因之一。即如前文在西部开发中，某一地区或局部的活动可能减损自身利益而惠及区外，产生外部经济，而利益的损失却得不到受益区的适当补偿，制造者因无法将这外部效应内在化，其私人成本与社会成本分离而遭受到利益的特别牺牲。此时应适用国家补偿。例如以西部生态农业为例。国家从环境保护、生态安全等全局因素考虑，用“退耕还林，退耕还草”的政策约束农民对土地使用技能的充分行使，因此改善了西部的自然环境，而这一改善的利益将辐射全国，改善全国的气象条件，减少自然灾害。这里农民“退耕还林，退耕还草”对全国环境的影响，就属于西部生态农业对外部的积极影响，即外部经济。②广泛受益与特别损失并存。仍以西部生态农业外部经济为例。国家“退耕还林，退耕还草”的政策，实质上造成了对土地产权的制约。这种制约影响土地产权完全依土地所有权人（农业集体组织）的自主意志进行处分，使产权行使出现外部性障碍。产权所有人的收益因此减少，却无法收回全部成本，而同时西部生态农业产生的正外部效应辐射全国，其形成的“绿色屏障”，既有利于西部自然环境的改善，更有利于减缓形成于西伯利亚的冷气流对我国大陆的冲击，改善全国的气象条件，减少灾害性天气的发生，从而使社会全体成员从中受益。因而这里社会成员的普遍受益和外部经济制造者利益的特别损失同时并存。③外部经济与受益或受损有直接的必然的因果关系。这里强调的是因果关系是直接的，而非间接的。如前文中谈到外部经济对西部生态农业的产权损害包括了期待利益虚拟化和“两工”收入的非偿性等具体的产权损害形式。在这里，外部性与产权损害之间构成直接的因果关系。同时，对西部生态农业的这种损害，其损害额经由外部性传递到了区外。所以，西部区外的受益与西部区内的受损正好是等值的，是问题的两个方面。因此，受益和受损都与外部性之间存在直接的、必然的因果关系。

2.国家补偿责任的特征

因西部生态农业外部经济而产生的国家补偿责任具有以下特征：（1）补偿数额与利益损失额的概括相等。由于西部生态农业正外部性成本的价值难以判断，很难确定补偿的具体数额。因而国家补偿只能参照一定的经济标准给当事人以相当的补偿，而不可能在具体案件中一项项计算个体的损失。过于要求补偿额的精确化，将增加国家补偿的成本。（2）补偿责任仅为适当补偿责任。在许多国家关于补偿数额的规定中，大多都采用“公正”“相当”“适当”等字眼规定补偿数额。但人们对“公正”“相当”“适当”的理解都是不一致的。有人将“公正”“相当”理解为全额补偿，有人理解为足够补偿，还有人主张“最低标准”补偿。对此，我们应根据国家补偿责任的支撑理论——特别牺牲论和公共负担论——来理解补偿数额与实际损失的关系。依据前两个理论，补偿的根本属性在于国家对特别牺牲人损失的弥补。这种弥补旨在平衡受损人与普通社会成员之间的义务负担，而不是让受损人因制造外部经济从中获利。而且国家补偿由中央财政支付，这将是一笔很大的支出，必须将这一财政负担降低到可能的最低限度，否则中央财政将不堪重负。因而国家补偿责任应该而且必须为适度补偿责任。事实上，世界上多数国家都以最高补偿限制把国家补偿责任限定在最低标准弥补损失的范围内。如在美国，政府如对私人利用核能的企业发放许可证有误造成损害的，政府要负责任，这种补偿责任有最高限额的限制。再如法国对于有关动物、飞机、汽车、农药、疫苗以及其他非常危险的行为，涉及国家补偿责任时，都有最高补偿额的限制。（2）补偿责任不以损失的现实存在为要件。为了最大限度地发挥国家补偿对经济的作用，促进正外部性的产出，国家可以在外部经济产生前或产生过程中就进行补偿。国家补偿不同于私人协商，国家具有完全的主动性，因而应发挥这种主动性，采用事前支付补偿金的方式承担外部经济的制造成本，以此鼓励正外部性的产出，实现资源的高效配置。我们应将国家补偿制度设计成一种影响未来行为的激励机制。

（三）国家补偿的原则

1.可持续发展原则

这一原则是针对西部生态农业正外部性问题进行国家补偿的特殊要求。在对西部生态农业的外部经济进行补偿时，一定要注意地区经济、社会、人文的短期发展目标与长期发展战略目标的衔接，要采取综合性的、灵活的手段进行补偿，协调生态农业发展、农民收入增长、农村多种经营和环境保护等问题，特别要培育受补偿的行业、部门在没有外部补偿条件下的自我发展能力。美国1993年通过的《联邦受援区和受援社区法案》规定了指导计划实行的原则中就包括可持续发展原则。

2.依法补偿原则

这一原则要求进行国家补偿不仅要实体上有法可依，程序上也要有法可依。法律制度的作用在这里不需多言，单就因西部生态农业的外部经济而进行的国家补偿而言，依法进行补偿具有两方面非常的意义。首先，有利于国家补偿的科学性。进行国家补偿的决策一旦失误，轻者将使部分群体利益受损，重者会影响经济全局。因而必须使决策的形成遵循固有的程序，符合已定的制度，以此阻遏和杜绝决策上的个别意志、长官意志等人为因素和非理性因素，防止决策尤其是重大决策的失误。而要使国家补偿符合已定的制度，有既定的程序可遵循，就必须将其纳入法制轨道加以约束，最大限度地降低决策的随意性。在这一点上美国的经验值得借鉴。因美国联邦政府的援助与我们这里的国家补偿性质相似，就以此为例说明。美国政府对援助欠发达地区的经济发展有严格的立法、执法和司法程序。联邦政府对欠发达地区和社会的援助主要是根据国会通过的有关法律制定具体的援助计划，审查批准援助项目的申请报告，拨付一定比例的款项给州政府，并定期审计资金的使用情况。近年来联邦政府围绕欠发达地区存在的一系列突出矛盾和问题，如提高就业率，救济残疾人、保护环境、基础设施建设等，先后建立了1324个项目基金会，每个项目基金资金来源、申报程序、实施要求等都相应制订了操作性很强的法律条款，为了提高这项工作的透明度，联邦政府服务管理中心将这1300多个法律条款每年汇编成“联邦政府国内的资助目录”，并制成CD盘公开发行。这样无论款项申请人还是审批人都会各自按照法律进行操作，最大限度地排除了主观随意性。运用法制手段规范援助工作方方面面的责权和行为是美国以很有限的投入在援助欠发达地区发展方面取得较好成效的重要原因。这对我们依法进行国家补偿很有启示。

依法补偿的第二个意义在于给市场主体明确的信息，即外部经济的制造者可以通过法律的途径获得制造成本的补偿。这一信息将会影响市场主体的行为决策。在理性驱使下他会衡量自己的利弊得失。显然以法的形式告诉市场主体制造外部经济可以得到国家补偿的信息会比任何一种形式更具有效果，这会最大限度地鼓励市场主体外部经济的产出。

3.公平兼顾效率原则

这是一个最难把握又不得不遵循的原则，因为公平与效率的追求总是存在着冲突，这一冲突在西部生态农业外部经济中表现得尤其突出。外部经济制造者要想向受益者索要报酬，成本是巨大的，若成本大于其所能得到的报酬，则这一交易是没有效率的；但若外部制造者单方面承担制造成本，受益者免费享受他制造的正外部性，又是不公平的，此时公平与效率发生了冲突。考虑到持续的不公平会阻碍正外部性的产出，最终有害于社会整体效率的实现，我们就必须解决这一不公平的经济现象。而无论采取何种解决方式都是需要成本的，一出现成本，相互矛盾的公平与效率的价值取舍又进入不得不进行的现实选择之中。

若收入可能被无成本地分配，那么效率与公平之间就不会有冲突，不论对追求效率的特定分配结果还是对取得公平的收入分配都是这样，但是在现实中无论是通过市场主体自愿交易还是国家补偿来解决正外部性问题，成本都是存在的，那么效率与公平就会有冲突，无论事实上的冲突是为了实现高效率的资源配置还是公平的收入分配。正如波斯纳分析的：“如何解决平等和效率之间的冲突最终取决于两者的相对重要性，如果推进平等是非常重要的，那么为了社会更多的公平而牺牲一些效率还是有必要的。”我们所说的公平，即社会成员平等地承担义务，与波斯纳的“平等”具有本质的相通性。因而最后的结论是，我们应寻找最适当的法律通过权利界定和程序规定使收入分配成本最小化，这也正是我们选择国家补偿制度来解决西部生态农业的正外部性问题的原因。因而与以往的法律制度有所不同的是，国家补偿制度设立的初衷应侧重于实现公平，以公平来促进长远效率的实现，即以可持续发展的角度，通过维持社会成员义务负担的公平来鼓励正外部性产出，最终达到社会资源总体配置的高效率，增加社会整体利益。这与侧重于追求个体效率而忽略实质公平的民法有所不同，而是经济法所具有的独特价值理念。这一原则应贯彻于国家补偿制度的始终，无论在决定是否进行补偿，补偿数额及如何补偿的每个环节都要体现公平兼顾效率的价值理念。

●本文原载西南政法大学主办、著名经济法学家李昌麒教授主编的《经济法论坛》第2卷。

[1]本文以下谓之外部性，是从给予他人收益——外部经济的角度来论述部外性问题。也即把外部经济简言之为外部性。

[2]在20世纪80年代，涉及生态补偿问题的曾经有一些零星的研究，如陈宝书：“矿区土地资源补偿费用区域承包探讨”，载《煤炭经济研究》1988年第11期。李近如：“‘以林补农’的提法不妥”，载《林业经济问题》1986年第2期。

[3]在法学界，全面研究生态补偿法律制度比较早的研究成果有李永宁、黄河于2000年中国法学会西部开发法律研究会成立大会上的发言论文“外部性损害与国家补偿制度研究——兼论西部开发的法律对策”，该论文后被收入《中国法学（送法下乡与西部大开发专刊）》2000年增刊。张家勇：“建立实施‘天然林保护工程’的行政补偿法律制度研究（下）”，载《西南民族大学学报（哲学社会科学版）》2000年第3期。(www.xing528.com)

[4]界定为“问题”只是我们大胆的看法，尚需严密的论证与科学的检验，也希望学界前辈、同仁提出批评。

[5]韩德培主编：《环境保护法教程》（第4版），法律出版社2003年版，第90～92页。

[6]吕忠梅：《超越与保守——可持续发展视野下的环境法创新》，法律出版社2003年版。

[7]杜群：“生态补偿的法律关系及其发展现状和问题”，载《现代法学》2005年第3期。

[8]曹明德：“森林生态效益补偿制度简论”，载《政法论坛》2005年第1期。

[9]李爱年、刘旭芳：“对我国生态补偿的立法构想”，载《生态环境》2006年第1期。

[10]关于这一点，基本上是笔者依据曹明德教授发表于《政法论坛》2005年第1期上的《森林生态效益补偿制度简论》一文的推论，如果曲解了曹教授的原意，笔者表示歉意。

[11]定义为“不足”也只是笔者的一种个人看法，囿于个人认识的局限性，笔者的看法也不一定正确。但作为一种学术争鸣，仅仅是希望能借此推动问题的研究。

[12]杜群：“生态补偿的法律关系及其发展现状和问题”，载《现代法学》2005年第3期。

[13]吕忠梅：《超越与保守——可持续发展视野下的环境法创新》，法律出版社2003年版。

[14]王翊：“生态公益林经营补偿标准测算”，载《求索》2005年第5期。

[15]蔡邦成：“生态补偿机制建立的理论思考”，载《生态经济》2005年第1期。

[16]一般在研究生态补偿的依据、基础、必要性时多少都会涉及公共物品、外部性等概念。譬如闫增强、李永宁发表于《当代经济科学》2000年第5期的《外部性补偿与西部开发》，李永宁、黄河发表于《中国法学（送法下乡与西部大开发专刊）》2000年增刊上的《外部性损害与国家补偿制度研究——兼论西部开发的法律对策》，黄河、李永宁发表于《河北法学》2000年第6期上的《西部开发法律需求的经济学分析》，阉增强、黄河等发表于《财经问题研究》的《我国西部地区农业外部经济性的简略分析》，李永宁、黄河发表于《法律科学》2004年第6期的《西部生态农业的外部性损害与国家补偿法律制度片论》等论文均从经济学的外部性分析切入，研究生态补偿问题。另外，也有许多学者比较完整地论述了外部性、公共物品等作为生态补偿基础的理论含义。如杨从明发表于《林业与社会》上的《浅论生态补偿制度建立及原理》一文，分别从公共产品理论、外部效应理论和生态资本理论三个方面论述了生态补偿的理论基础。

[17]产品的非排他性特征是指对产品的消费不以支付价格为条件，也就是不支付价格仍然可以消费某种产品，因而，形成消费的“搭便车”现象。产品的非竞争性特征是指一种产品不会因为某人消费而丧失使用价值的特征，也就是产品的消费不具有“争夺性”，每个人都可以平等的享用某种产品。一国的国防、司法系统、城市绿地、路灯、生态环境效益都属此种情况。

[18]当然，也不排除某些局部“环境”“生态”，如旅游度假区、城市公园等存在一定的排他性和竞争性特征，不再被视为纯公共物品，而演变成“准公共物品”，并被赋予了一定的私人物品属性，但又不构成纯粹的私人物品，因为该局部环境生态仍然与大的环境生态之间存在互动关系，并且对环境、生态大系统发挥着自己的积极影响。

[19]李昌麒、应飞虎：“论经济法的独立性——基于对市场失灵克服的最佳视角”，载《山西大学学报》2001年第3期。

[20][英]马歇尔：《经济学原理》（上卷），朱志泰译，商务印书馆1997年版，第284页。

[21][美]德姆塞兹：“关于产权的理论”，银温泉译，载《经济社会体制比较》1990年第6期。

[22][美]斯蒂格利茨：《经济学》（上册），梁小民等译，中国人民大学出版社1997年版，第146、493页。

[23]钱水苗：“论流域生态补偿的制度构建——从社会公正的视角”，载《中国地质大学学报》2005年第5期。

[24]姚顺波：“林业补助与林业补偿制度研究——兼评森林生态效益研究的误区”，载《林业科学》2005年第6期。