职务犯罪概论：背信损害上市公司利益罪

（一）背信损害上市公司利益罪的概念及犯罪构成

背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的活动，致使上市公司利益遭受重大损失的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员从事损害上市公司利益的活动，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

1.背信损害上市公司利益罪的客体

本罪侵犯的客体是上市公司及其股东的合法权益和证券市场的管理秩序。2018年10月26日的《中华人民共和国公司法》第147条明确规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第148条规定，“董事、高级管理人员不得擅自披露公司秘密”。这里的“忠实义务”，是指董事、监事、高级管理人员对公司事务应忠诚尽力，当其自身利益与公司利益相冲突时，应以上市公司的利益为重。

2.背信损害上市公司利益罪的客观方面

本罪在客观方面表现为上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，通过操纵上市公司从事不正当、不公平的关联交易等非法手段，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

本罪的客观行为主要分为两种类型：第一种是上市公司的董事、监事和高级管理人员，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的活动，致使上市公司利益遭受重大损失。其中的损害上市公司利益的活动是指：（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；（2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产；（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保；（5）无正当理由放弃债权、承担债务；（6）采用其他方式损害上市公司利益。第二种是上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施上述损害上市公司利益的活动，致使上市公司利益遭受重大损失。

3.背信损害上市公司利益罪的主体

本罪主体指上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人。2018年10月26日的《中华人民共和国公司法》第216条明确规定：“高级管理人员”是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。“控股股东”是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。“实际控制人”是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

4.背信损害上市公司利益罪的主观方面(www.xing528.com)

本罪在主观方面表现为故意。即行为人明知自己实施的是背信行为，明知自己的行为会对上市公司造成财产上损害的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。

（二）背信损害上市公司利益罪的认定

1.背信损害上市公司利益罪的罪与非罪的界限

正确认定背信损害上市公司利益罪，必须划清其与一般违法行为的界限，在认定时，应该注意以下三点：第一，由于经济活动中存在一定客观风险，若行为主体所实施的行为是在法规、章程规定的范围之内，且行为人既没有滥用权利，也没有违背忠实义务，造成了一定的财产损失，就不能构成本罪。若上市公司为谋求高利润授权由行为人处理相关事务，而甘冒高风险，则行为人为其处理风险事务，即使已超出一般依法之事务处理范围，亦因本人同意，而可阻却违法。第二，本罪属于结果犯，即只有行为主体实施背信行为致使公司财产遭受重大损失才构成犯罪。如果根据案件事实，确属情节显著轻微危害不大的，应根据《刑法》第13条的规定，不以犯罪论处，而作为一般违法行为处理。

（三）背信损害上市公司利益罪的处罚

依照《刑法》第169条之一第1款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。关于上市公司的控股股东或者实际控制人指使上市公司高管实施背信行为处罚的问题。第2款规定：“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。”实施上述第二种类型犯罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第169条之一第1款的规定处罚。实施本罪行为，同时触犯职务侵占罪或者贪污罪的，应作为想象竞合犯，从一重罪论处。

根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第18条的规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的；（2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的；（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的；（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的；（5）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的；（6）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；（7）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

“其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形”主要包括挪用公司资金；将公司资金以某个人名义或者以其他个人名义开立账户存蓄；违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会、股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者他人经营与所任职公司同类的业务；接受他人与公司交易的佣金归为己有；擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他行为。