职务犯罪概论：徇私舞弊、低价折股、出售国有资产罪

（一）徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的概念及犯罪构成

徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，是指国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为。

1.徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的客体

徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪侵害的客体是国有公司、企业财产的国有所有权和国有资产管理制度。

参照2008年10月28日的《中华人民共和国企业国有资产法》，“企业国有资产（简称国有资产）”，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。就我国而言，国家对国有资产只享有原始产权，由于国家不可能去经营成千上万的国有公司、企业，所以国家所有权必须分解出国有公司、企业法人财产权。不同的主体只有通过国有公司、企业自己的经营使国有资产在运营中保值增值，为国家带来收益。为防止国有资产流失，保障国有资产保值增值，国家制定了国有资产的管理制度，包括产权登记制度、国有资产统计报告制度、产权收益监缴管理制度、资产评估管理制度以及通过清产核资核实企业资本金的制度等。这些制度对于切实做好国有资产基础管理工作，有效防止和控制国有资产流失现象，有重要的作用。

本罪的客体危害具体表现在使国家丧失了部份原始产权，即丧失了被国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员低价折股或者低价出售的那部分国有资产其原有价值与现有价值的差价所代表的那部分国有资产的所有权，致使国家利益遭受重大损失。在侵害国有资产所有权的同时，本罪也破坏了国有资产管理制度，因为低价折股或低价出售国有资产，是建立在对国有资产评估中粗评、漏评、低评的基础上的，直接侵害了国有资产评估管理工作，以致造成国有资产的严重流失。

2.徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的客观方面

本罪在客观上表现为违反国家规定，徇私舞弊，将国有资产低价折股或低价出售的行为。

首先，违反国家规定。所谓违反国家规定，是指违反公司法以及其他国有资产保护法规的规定，如《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国企业国有资产法》等法律规范。

其次，发生了徇私舞弊，是指本罪行为人为了私情、私利在国有资产折股或出售时弄虚作假，违反公司法及国有资产保护法规，损害国家利益。参照2003年11月13日，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员如果为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第397条第1款的规定，以“滥用职权罪”定罪处罚。

再次，行为人实施了低价折股或者低价出售国有资产的行为。这里的国有资产，是指国有公司、企业的国有资产，即国家以各种形式对国有公司、企业投资和投资收益形成的财产以及依据法律、行政法规认定为国有公司、企业的其他国有财产，具体表现为国家所有的资金、机器、设备、厂房、土地等有形或者无形的财产。这里的低价折股，是指将国有公司、企业的实物财产、工业产权、非专利技术或者土地使用权，故意低估作价，折合为股份作为出资。这里的低价出售，是指将上述国有资产以低于其实际价值的价格出卖给他人。将国有资产低价折股或者低价出售行为的表现形式多样，有的是在合资、合营、股份制改造过程中对国有资产不进行资产评估；或进行了资产评估，但低于所评估资产的实际应有的价值低价折股；有的国有资产未按重置价格折股，未计算其增值部分，而是按帐面原值折股；有的对国有公司、企业的商标、商誉、专利等无形资产未计入国家股；有的不经主管部门批准，不经评估机构评估作价，擅自将属于国有公司、企业的土地、厂房低价卖给小集体或私营业主，从中收取回扣等。

最后，构成本罪需要出现严重的危害结果。行为人徇私舞弊，将国有资产低价折股或低价出售的行为只有在造成国家利益的重大损失结果时，才能构成本罪，否则只能使其承担行政责任。这里的重大损失，是指因低价折股或低价出售而使国有资产大量流失无法挽回，国家利益受到重大损失的情况。

3.徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体

本罪的主体为特殊主体，即国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员。另外，参照2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的第4条第2款的规定，“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第169条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚”。(www.xing528.com)

4.徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主观方面

本罪在主观方面，必须由故意构成，并有明确的徇私动机。如果不是出于故意，不具有徇私舞弊的动机，而行为人是由于思想知识水平低、专业知识不足、业务工作能力低，以致在国有资产折股和出售时发生错误，则不能构成本罪。

（二）徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的认定

1.国家出资企业工作人员在折股、出售国有资产过程中发生贪污贿赂行为的处理

根据2010年11月26日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定，国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第382条、第383条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。前款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第271条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；前款规定以外的人员与前款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第382条、第383条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。国家出资企业中的国家工作人员因实施了以上行为的时收受贿赂，同时又构成刑法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

2.国家工作人员在折股、出售国有资产过程中渎职行为的处理

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第169条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国家资产重大损失，依法构成刑法第168条或者第169条规定的犯罪的，依照该规定以国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪或徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

（三）徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的处罚

《刑法》第169条规定，国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。

参照2010年5月7日，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第17条：“徇私舞弊低价折股、出售国有资产案涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）造成国家直接经济损失数额在30万元以上的；（2）造成有关单位破产，停业、停产6个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（3）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。”