非法证据调查程序纵贯庭前会议、一审、二审，甚至再审程序，因我国法律未特别给予针对一审排非处理的独立救济程序，被告人对一审排非结果不服的，只能通过提起上诉的渠道，要求二审法院对该案的实体与程序问题一并进行审理。诚然，对于非法证据的认定、证明规则以及排非程序具体该如何进行，一审与二审的操作方式并无实质的不同。但鉴于二审争点审与焦点审的特性，二审排非程序的启动审查问题与一审而言存在着较大的特殊性，应当予以重点关注，具体论述如下：
（1）从数量上看，二审非法证据排除程序的申请与启动较一审更低。一般而言，如若该案的证据中存在疑似为非法之证据，辩护人均会在一审审理中提出，一审法院应当就该证据形成的具体情况进行详细调查，并作出是否为非法证据之判断，故该问题在一审中已经得到了第一次解决。只有控辩双方对一审所做之排非结论不服或一审应当启动而未启动的时候，才会提交于二审法院再次审查判断。经调研统计，2017年至2019年成都市人民法院开庭审理的二审案件中，提出“排非”申请的有43件。其中，辩方在二审庭审开始前撤回申请的有9件；在一审申请排除未果以此为上诉理由再次申请的有21件；在二审中当庭提出新的排非申请的有13件。经过庭审调查的有34件，其中二审法院认定一审结论正确，驳回排除申请的有21件，对于二审提出排非申请（第一次提出），经调查驳回排除申请的有13件。
（2）二审非法证据排除申请的审查内容，应着眼于刑事二审的模式与特点。在保证被告人申请排非的权利的同时，如因一审被告人怠于行使该权利，导致排非问题遗留至二审，出于防止滥用诉权，避免随意启动排除非法证据程序的考量，二审法院对此类排非申请不予支持。若确属发现新证据、证据线索的，有非法取证之嫌的情况，则应在庭审进行重点审查。在续审和事后审查相结合的“混合制”模式下，二审排非程序主要存在下列两种情形：
情形一：如控辩之一方对一审排非问题的处理不服，以此作为上诉理由提交二审法院，则二审法院应当着眼于控辩双方之争议根本，即“一审排非程序未启动是否存在问题”与“排非与否的结论是否正确”，根据不同情况作出是否影响最终裁判结果的有效判断。如在一起涉嫌非国家工作人员受贿案的上诉审中，辩护人在二审中依然认为《被告人第一次讯问笔录》存在着疲劳审讯、非法限制人身自由的情形，且讯问地点不合法，虽然公诉人在一审中阐述了理由，但未提交相应的证据，属于事实不清的情形，故在二审庭审中再次申请排非。
情形二：在一审中并未提出排非申请，而在二审中第一次提出，即应考虑是否属于新的诉讼请求，审查控辩双方是否针对排非问题提出了新的证据或线索，是否可能冲击到原审所认定之结论的正确性。如在一起非法吸收公众存款案的上诉审中，辩护人当庭对《被告人第三、四次讯问笔录》申请排非（一审中未申请），理由为：存在诱供的可能性，且讯问笔录存在漏记、篡改，与实际情况不符。庭前会议中，辩护人将被告人的几次讯问笔录一一列举，认为有若干涉及被告人罪与非罪的重点问题在第一、二次讯问笔录中未涉及，但在第三次以后的笔录中大量涉及，与前序笔录内容明显脱节。并说明：一审中未注意到这个问题，该情况系与被告人在沟通上诉事项时发现的，故申请排除。该案在庭审中启动排非程序，但最终排非理由未获得支持。
（3）法院作出排非程序启动与否的处理，应遵循刑事二审的固有规律。如果有符合法律规定的新证据或证据线索或材料，那么应当启动排非程序；反之，则不能启动。如果一审不启动程序或不排除争议证据的处理正确或基本正确，那么理应不再启动排非程序；反之，即使没有新证据或证据线索或材料，但经审查原判，认定原处理确有错误，亦应考虑启动再审程序中的排非程序或直接发回重审。
综合来看，刑事二审排非程序的申请与启动、内容的审查与结论的作出，较一审而言有更大的特殊性。我国二审的具体审查模式为“争点审”与“焦点审”。对一审之认定再次进行审查与判断，作出维持、部分修正抑或发回重审的不同判决结果，并容许控辩双方在合理范围内提出新的事实、证据，发表新的意见，用以保证判决的正确性。依据不同情况，对于非法证据排除的结果，处置程序不同：
（1）对于一审法院没有审查排非申请，且以该证据作为定案根据的情形，二审法官应当及时查阅全部案卷材料，结合庭审笔录对于一审审判程序的记载，判断是否系属裁判遗漏，若确为对排非申请未予以审查，则属于严重的程序违法情形。故此时无须再对其他的争议问题进行审理，直接认定一审程序严重违法，裁定发回重审。
（2）控辩双方不服一审法院作出的排非调查结论，提出抗诉、上诉的，则应当作为二审重点审理对象，即重新审查判断一审所作证据合法性结论是否正确，允许控辩双方提交新证据、针对系争证据的合法性发表意见。经调查，如认为一审对证据合法性认定正确，则应维持原裁定；若经审查发现一审所作结论确系有误，应作出相应的改判，体现二审“纠错”之功能。
（3）对于一审结束后才发现相关线索或者材料，从而申请排非的情形，笔者认为，不宜直接在二审中对排非问题进行审查判断。此时，因一审未对排非问题进行审查判断，系争证据是否为非法证据亦未被作出第一次认定。此时，被告人及其辩护人申请排非的目的是：因线索、材料发现之际，一审已经结束，故只能寄希望于二审法庭对该证据的合法性问题进行调查并作出相应的判断。如二审法官径直启动调查，作出终审判决或裁定，系对被告人上诉权的实质侵害，不符合二审终审制的基本原则。因此，对于该情形，原则上应当裁定发回重审。
非法证据排除程序是为了确保规则落实而由立法者设计的规则运行载体，主要针对证据合法性问题的争议，即对侦查人员取证行为的合法性及对所取证据是否具有证据能力的司法判断。由于我国《刑事诉讼法》对二审的规定较为粗略，易在实践中产生较多疑难、复杂难解之问题，因此必须牢牢把握二审之特殊地位与属性，分析若干具体诉讼程序的特征与任务，并结合一审操作之方式综合判断，在法律未作详尽规定之时，依据不同情况作出合理处置，确保二审程序的规范运行。
[1]本章实证调研部分，得到了四川大学博士研究生刘亦峰的协助，特此致谢。
[2]《刑事诉讼法》第242条：“第二审人民法院审判上诉或抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。”
[3]此模式系“复审制”下的二审证据调查模式，将二审理解为“第二次的一审”，第二审法院完全依照第一审的审理方式对案件进行重复审理，通过还原刑事诉讼的全部程序，再一次查明事实真相，并作出第二次的法律判断。复审制诉讼构造模式下，原一审判决并无过多的参考价值，必须完全贯彻控诉原则、直接原则和言词原则，二审法官通过重新审查全部证据材料作出相应的裁判。
[4]此模式系“续审制”和“事后审查模式”相结合背景下的证据调查模式，刑事二审主要针对控辩存在争议的焦点以及新证据、新意见进行继续审和重点审，同时兼顾判决的正确性与二审的纠错与保障、救济的功能，要求二审法院对于一审判决进行事后审查。这样的续审和事后审查相结合的“混合制”模式，可以有效兼顾公正与效率，同时做到对被告人权益的有效救济。(www.xing528.com)
[5]龙宗智：“论建立以一审庭审为中心的事实认定机制”，载《中国法学》2010年第2期。
[6]刘菁：“二审庭审方式的实践与反思——兼评《刑事诉讼法》第234条”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2019年第2期。
[7]龙宗智：“庭审实质化的路径和方法”，载《法学研究》2015年第5期。
[8]新证据对二审裁判的影响主要有三种：①新证据影响到事实认定和定罪量刑，应当发回重审；②新证据仅影响量刑，可以改判；③新证据对原事实认定补强或与案件事实无关，可以维持原判。
[9]石柏非：“检察官在刑事上诉审中的职能作用”，载《政治与法律》2008年第5期。
[10]必须注意的是，这里的“证据”并非数量上的一个证据，司法裁判之事实认定必须形成证据锁链，单个证据无法充分地证明案件事实，一个证明目的（或对象）往往通过若干证据的组合而形成，此处的“证据”应当以一个证明对象为一个计算单位，解释为证据组。
[11]本案来源于笔者在成都市人民法院调研过程中收集到的庭审实质化改革示范庭（二审）案件。选取该案的目的在于：二审庭审中，辩护人对一审采纳的被告人A某第二、三次讯问笔录、被告人B某第一、三、四次讯问笔录以及被害人C某的第一、二次陈述仍存在质疑，本案二审法庭调查较为详细，可以从中归纳出二审证据调查的普遍性方法。
[12]《刑事诉讼法》第197条第1款规定，法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。第253条规定，当事人及其法定代理人、近亲属认为有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的。
[13]本案来源于笔者亲历观摩的成都市人民法院审理的二审案件，本案未召开庭前会议。
[14]孙道萃、张礼萍：“刑事庭审笔录的性质与运用初探”，载《江西警察学院学报》2012年第5期。
[15]邓陕峡：“我国刑事笔录类证据制度探析”，载《证据科学》2013年第1期。
[16]《刑事诉讼法》第197条第1款：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。”
[17]张燕龙：“论刑事二审程序中新证据的采信”，载《南华大学学报（社会科学版）》2015年第5期。
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