刑事庭审中二审证据调查的举证顺序研究

但凡诉讼与纠纷，庭审的基本举证原则都是“谁主张、谁举证”，由于案件的原告或控方是诉讼的发动者、审判程序的开启者，因而，庭审证据调查时的举证顺序一般安排为“原告先举证”或“控方先举证”。然而，二审程序与一审不同，二审程序的发动者，可能并非一审中的原告或控方，此时即会产生一审控方与辩方在二审程序中何方先举证的问题，尤其是对于其中检察机关的角色定位，一直是理论和实务中的一个难题。对此，笔者认为，必须区分二审程序启动的原因而分别探讨：

（一）仅被告人一方上诉的二审案件

在上诉审中，公诉人出庭主要履行其法律监督，在纯上诉审程序中即仅被告人一方提起上诉而控方并未抗诉的二审程序中，程序的发动者并非检察机关，而是被告方，系被告方因为对一审判决不服而提起上诉，故而启动二审程序予以救济。因此，在这类二审程序中，被告方才是程序的发动者。而作为一审控方的检察机关，在二审中履行的职责是评价一审判决、裁定正确与否，监督原审审理程序有无违法，上诉人的上诉是否有理，抗诉是否恰当，原审当事人的合法权益是否得以充分的保障，国家的刑事法律是否在原审中得到统一、正确的实施等。[9]因此，就纯上诉案件的二审程序而言，检察机关并非程序的发动者，其所履行的亦非一审的控诉职能，而是法律监督职能。基于此，在纯上诉案件的二审证据调查程序中，应当由二审程序的启动方即上诉方先行举证。

具体程序设计上，因一审全案证据已作为案卷材料移送二审法庭，辩护人若对一审之证据认定存在争议，应当先由辩护人向法庭提出，并说明不认可一审认定的具体理由，之后再由公诉人针对辩护人提出的不服意见进行回应。若辩护人在二审开庭前调取有利于被告人的新证据，亦应当先行举示，并接受公诉人的质证。

（二）仅检察机关一方抗诉的二审案件

在纯抗诉案件（即仅有检察机关提起抗诉）的二审案件中，检察机关仍为该二审程序之发动者。纯抗诉案件，系公诉人基于一审裁判有误而采用抗诉的方式启动二审程序。其目的：一是阻止一审判决生效；二是希望二审判决予以纠错。在这类二审程序中，检察机关提起抗诉是基于法律监督职能，即对一审判决实施监督的结果。但同时，一旦提起抗诉，显然又是在请求二审法院再次对其指控进行审理，希望其在一审中的指控能够在二审中最终得到支持，以完成其未尽之职责。因此，对于检察机关而言，这种纯抗诉案件实际上是一审指控的继续，此时检察机关仍扮演程序发动者（即控方）的角色，公诉人肩负着法律监督和起诉指控的双重职责。(www.xing528.com)

是故，纯抗诉案件的二审庭审证据调查应当延续一审的证据调查方式，由作为程序发动者的二审公诉人在庭上第一顺位先出示证据。当然，二审并不是一审的简单重复，二审庭审证据调查应根据争点调查模式，围绕二审的争点问题举证，对于一审中双方没有争议的证据，则不再予以出示。例如，在一起贪污、诈骗抗诉案中，法庭调查伊始，公诉人即提出：赞同一审公诉机关在一审开庭时举证出示的证据，故不再重新举示，现仅对存在争议的《A某某证言》《银行账户流水单》《被告人B某某、C某的4次供述》进行出示，证明被告人主观恶性极大，对社会正常秩序产生严重不良影响，一审裁判畸轻，应当对被告人B某某从重处罚。针对公诉人的举证，辩护人认为一审认定完全正确，对被告人定罪量刑恰当，应当予以维持。

（三）既有上诉又有抗诉的二审案件

对于所谓混合式二审案件，即既有上诉又有抗诉的二审案件，公诉人和辩护人均居于二审程序发动者的地位，都是基于认为一审裁判结果有误而启动二审程序，区别仅在于双方所持立场及观点截然相反。此时，控辩双方的诉讼地位与一审相同，即公诉方代表国家对被告人提起诉讼，是整个案件的发动者，其在二审程序中继续承担指控犯罪的责任，希望其指控最终能够得到二审法院的支持，作出终审判决；而被告人及其辩护人因为继续面临控方的指控，因而在二审程序中仍居于防御地位，根据事实和法律提出对被告人有利的辩护意见。在混合式二审案件中，被告方的上诉和检察机关的抗诉在程序后果上相互抵消、清零，控辩双方的诉讼地位并未发生改变，此时应当继续一审的证据调查方式，由二审公诉人在法庭上先行举证。

综上所述，刑事二审庭审中举证的先后顺序表明了检察机关和被告方在二审中所承担的责任和角色的不同，二审审理重点在于审理控辩双方之争议以及对一审裁判不服之事项，对于二审证据调查举证顺序的安排，本质上是由检察机关与被告方双方在二审程序中的诉讼地位所决定的，应当根据案件启动原因的不同而选择采用不同的证据调查顺序。