知识产权司法鉴定范围及其研究进展

知识产权司法鉴定，是指运用相关学科专业的基本原理、专门知识、技术方法和执业经验，对诉讼案件及相关纠纷中涉及知识产权争议的事实问题进行鉴别并提出判断意见的活动。[13]2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《意见》第3条第2款、第3款规定，对于办理侵犯知识产权刑事案件中需鉴定的事项，公检法应当委托国家认可的有鉴定资质的机构进行鉴定，并听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定结论的意见，可以要求鉴定机构作出相应说明。但该条并未明确“需鉴定事项”之范畴。

正如上文所提及的，认定事实和适用法律是知识产权案件审判的两项基本任务。适用法律是法官的职责，只有法官难以认定的专业技术事实问题，才可以委托鉴定。各地人民法院曾试图通过地方知识产权诉讼技术鉴定规则等明晰“事实问题”与“法律问题”的界限，[14]虽有利于区域内知识产权鉴定的规范化，但地方性的局限又使得其收效甚微。笔者认为，意欲明确哪些事项为“需鉴定事项”，首要是确立一个普遍适用的判断标准，具体包括第一层级“事实问题”与“法律问题”的区分，第二层级“事实问题”中普通事实与专门性、技术性问题的区分。针对第一层级，学界探索出了两种方法。一是以该问题是否重复出现、是否影响广泛作为区分标准。如甲在自产商品上使用的商标是否为注册商品，只具有个案意义。尤其是在我国非判例法制度下，此判断对他案并无广泛影响。故为事实问题。二是根据待定事实的结论是否随法律规定而变化来区分事实问题与法律问题。[15]如是否属于商业秘密固然也会受到《知识产权法》对商业秘密的定义影响，但更多地在于技术性认定。并不存在完全不受法律影响的司法事实。第二层级的区分标准则较为简单，取决于一般理性人是否能够理解、分析该事实，若答案是否定的，则为专业性事实。如专利犯罪中对专利的同一性认定。

据此，常见的知识产权司法鉴定有如下几类：

（1）“同一性”鉴定：包括专利权中被诉侵权产品或方法的技术特征与专利的必要技术特征的相同或等同分析；商标权中被诉侵权商标与注册商标是否相同或近似，足以造成消费者混淆误认或误购；著作权中被诉侵权作品与已取得著作权的作品是否相同或实质相同。如在“罗某某侵犯著作权案”中（［2016］粤0305刑初228号），上海硅知识产权交易中心有限公司司法鉴定所将案涉软件与被侵害软件进行统一性比对，发现共计13万个数据信息位置中只有4位数据不同，相似度为99.998％，这就是对著作权进行的同一性鉴定。(www.xing528.com)

（2）商业秘密鉴定：商业秘密是否构成“不为公众所知悉”的非公知性、“能为权利人带来经济效益”的价值性以及“经权利人采取保密措施”的保密性。

（3）数额鉴定：“非法经营数额”中侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。如在“张某侵犯商业秘密案”中，对其销售产品的平均单位销售单价和利润进行会计鉴定，用以确定该案犯罪情节是否属“给商业秘密的权利人造成重大损失”。

还有一种特殊情形，实践中被侵权主体常常会出具对涉诉侵权产品的“鉴定意见书”，如在“邵某某等人销售非法制造的注册商标标识案”中，佳能公司授权佳能（中国）有限公司对涉案的佳能商标标识进行鉴定。结果均为假冒佳能公司名称、地址及注册商标的假冒产品。鉴定数量共计43 918个。[16]笔者认为，在一般情况下，被侵权主体并无司法鉴定资格，是以“鉴定意见书”之外观表现“被害人陈述”之实质，应当认定为被害人陈述。