抽样取证是在刑事诉讼审限及“证明资源有限性”背景下,针对基数较大的物证的一种取证方法和证明方法。它与传统刑事取证方法和证明方法不同,只提取具有代表性的样本物证进行移送或鉴定,以证明涉案之全部物证的属性,暗含着刑事诉讼中事实推定的证明理念。因此,只有在坚持刑事诉讼基本证据规则的前提下,在特定情形中才能适用抽样取证。
(1)抽样取证应当坚持罪刑法定原则。抽样取证可以用于证明被告人的犯罪行为,并可以结合证人证言等其他在案证据推断被告人的主观状态,但不得以抽样取证推定犯罪构成要件及量刑标准,防止错案。在知识产权案件中,许多犯罪均是以犯罪金额为入罪标准和量刑标准的。如《刑法》第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪等类型犯罪,[2]刑法及司法解释作出了明确的金额和数量规定,意味着不论侦查机关与公诉机关面临多大的取证困难,都应当对于金额、数量等予以证明,达到证据确实充分程度,以此方能完成证明任务,否则无法给被告人定罪或适用相应法定量刑。
(2)抽样取证应当坚持必要性原则。抽样取证虽然能节约证明成本,但实际上是以案件实体真实为代价的,通过经验法则进行的高度盖然性推定可能存在例外,因此应当严格适用。对此,有学者指出抽样取证应当满足物证数量较大且具有同质性,确实存在证明困难无法用其他方法解决的适用条件。[3]笔者十分赞同。上文提到的重庆抽样取证案例显然不符合“物证数量较大”的前提,公安机关适用抽样取证并随机抽取1件进行鉴定,实有“偷懒”之嫌。同样的还有[2017]川1502刑初17号烟草局对扣押的涉嫌为假烟的“硬玉溪”41条、“软玉溪”3条、“硬中华”6条、“大重九”7条各抽取1条送检,这样的抽样显然无法满足“确实存在证明困难无法用其他方法解决”的适用条件。(www.xing528.com)
(3)抽样取证应当坚持科学性原则。抽样取证是刑事诉讼依据统计学原理确定的取证方法,除需要满足刑事诉讼规则外,还应运用统计学意义上的规范抽样方式,确保抽样过程和抽样方法的科学性,保证抽样结果的精确性。
综上,法庭调查中对不符合上述三原则的抽样取证结果,应视情节只予以部分认定或不予认定。[4]根据我国公检法三机关“相互配合、相互制约、相互监督”的关系和司法现状,各机关及办案人员可以通过专项座谈、联席会议等形式加强审前沟通,明确刑事抽样的边界,以形成统一认识。
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