就笔者理解,从《刑事诉讼法》第197条及其司法解释的规定来看,有专门知识的人出庭可以“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”,又需“适用鉴定人的有关规定”,既是质证人员,又是作证人员。[27]这导致实务操作中存在一些疑惑:有专门知识的人出庭可以就哪些问题发表意见?对此,笔者认为,就质证范围而言,有专门知识的人仅能就鉴定意见提出质疑,不得另下结论。[28]有专门知识的人出庭应依照《刑事诉讼法司法解释》第97条和第98条之规定对鉴定意见进行质证。一些学者主张有专门知识的人出庭可以就案件涉及的专门问题提供独立证明意见,在实务中也出现了个别实务案例,这是不妥当的。一方面,从意见的科学性角度来看,有专门知识的人通过庭前阅卷或者当庭依据书面材料形成自身观点,乃以“二手书面”材料为基础,欠缺可靠性。特别是在环境污染案件中,鉴定人需要采集样本后在实验室利用各类专业仪器检测形成意见。有专门知识的人既提出对鉴定人之鉴定程序、方法或结果的质疑,又依据鉴定意见的基础材料信息,仅凭肉眼和专业推测另下结论,实无可信度可言。另一方面,从有专门知识的人的意见效力来看,其只能发挥对鉴定意见的“弹劾”作用。即使其在对鉴定意见进行质疑过程中不免提及个人观点或科学推测,亦不能发挥独立证明作用,而只是揭露鉴定意见存有不当之处。法庭应在综合全案证据后,决定补充鉴定或重新鉴定,甚至作出“存疑有利于被告人”的判决。最高人民检察院出台的《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定(试行)》佐证了笔者的观点,在征求意见时有专家和单位建议将该规定第10条明确为“就案件涉及的专门问题”提出意见,但立法者认为这“已超越现行法律规定”,故正式文本中仍遵循《刑事诉讼法》第197条之规定。[29]然而,不得不关注的是,实务案例涉及的专业性问题类型各异,以鉴定意见框定有专门知识的人的作证范围,不仅会造成对“非典型鉴定意见”无法质证,而且也不利于全面查明案件专门性问题。对此,已有一些有益探索。如上述《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定(试行)》第14条第(五)项规定“需要指派、聘请有专门知识的人的其他办案活动”,进行柔性处理。又如,在全国首例同居关系涉家暴重大刑事案件中,家庭暴力问题研究专家出庭并非对鉴定意见或某个具体问题提出意见,而是对家暴的特点规律、家暴是否也包括同居关系等提供专业意见供法庭参考。此案中,专家出庭意见并非“弹劾作用”,而是协助法庭查明案情。(www.xing528.com)
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