信息、信任与法律：经济学分析及中国法治化

韦森[4]

如果法律不忠于正义，只以实利为目的，那么，法律的公正严肃就不复存在，实利也将不能得到。

——19世纪普鲁士法学家祁克[5]

在当今中国经济学界，张维迎教授是一位久负盛名的经济学家。自20世纪80年代以来，张维迎教授不但在把博弈论和信息经济学引入中国方面做出过原初性的贡献，而且在国企改革、企业家培育、政府管制和股市成长等方面提出过许许多多的理论创见。与随二十余年改革开放实践一道成长起来的新一代中国经济学家们一起，张维迎教授为中国经济理论的发展和中国经济社会改革的推进尽了他自己的一份力。在二十余年的交往与交流时间里，[6]每读维迎的文著，每与维迎交谈，觉得他总是从一个与平常人不同的思考视角看问题，总会提出一些发人深思的洞见。在由三联书店出版的《信息、信任与法律》一书中，维迎就提出了许多事关当今中国经济社会改革走向的重大问题的理论洞识。当然，毋庸讳言，该书中也有多处值得商榷和进一步研究的地方。这部著作的一个主题词是“信息”。由于这部篇幅不太长的著作所包含的信息量实在太大，又有大量的理论洞识和问题共存于这诸多信息之中，也许只有与这部书篇幅大致相等的文字才能讨论个究竟。因之，这里谨借《中国书评》一角之地，就这部著作中的一些主要观点和问题，作一点笔者的简要评述，以求教于维迎和学界同人。

信任、产权与法治，是困扰着当今中国经济社会的三大相互关联的根基层面的核心问题，而政府的职能与作用又是制约这三大核心问题之解决或言三者“动态互动生成”的关键中的关键。维迎这部著作的中心理论关怀，一开始就径直指向了这密切关联的当今中国的三大核心社会问题，并视角独到且剖肌析理地梳理了三者之间的相互关系。

这里，我们权且先把法治的话题留作“后话”，仅就社会信用体系与产权及其政府的关系依照维迎的思路作点理论梳理。首先，社会信任以及与其关联的商业信用体系，是市场交易发生和持续的前提条件。作为市场体系运行的道德基础，没有社会信任或者一个良序（well-functioned）的社会信用体系，别说现代金融、期货、证券、电子商务等现代市场交易不能发生，就连任何长程和跨期的货物贸易也不可能持存和发展。再细想一下，没有起码的信任和道德禀赋，就不会有任何货币得以流通，甚至不会有任何市场贸易发生。但是，不能不说，在当今中国经济高速增长的同时，“信任”（在媒体的时尚话语中为“诚信”）好像突然成了商界和社会各界的“稀缺商品”，甚至比目前政府“宏观调控”格局下的钢材、水泥、煤炭、电力和交通好像还要“紧缺”[7]。这一判断，有经济学大师的见解为衡量标尺。在《以自由看待发展》一书中，1998年诺贝尔经济学奖得主、印度裔经济学家阿马蒂亚·森（Amartya Sen）曾说过一句非常到位的话：“良好商业行为的基本准则有点儿像氧气：只有当缺少它时，我们才对它感兴趣。”[8]按照这一“森诚信测度计”的标量，目前中国的报刊媒体上“诚信”二字出现的频率甚高，究其原因，原来是在当今中国存在着严重的“诚信短缺”！

当今中国经济社会体系中存在着严重的“社会信任短缺”，甚至比目前“宏观调控”下的钢材、水泥、煤炭、电力和交通还“紧缺”，这不会不引起我们一些有洞识的经济学家和社会各界的关注。然而，社会信任和商业信用体系何来？显然，社会信任并不是道学家的道德呼喊所能呼唤出来的，也不是经济伦理学家的理论探索所能研究出来的。市场交换中的社会信任与良序的商业信用体系何以生成？在这个问题上维迎看得很准：原来这同产权制度安排以及政府的职能与作用密切相关联。

在本书一开始，维迎就点出了问题的要旨：“中国原本不是一个低信任度的社会，信任的破坏是从上世纪初对儒家文化的否定开始的（这一见解有待商榷[9]），计划经济对产权制度的破坏（笔者窃以为，这一点也值得商榷，因为中国的计划经济体制恰恰是在一个没有刚性产权结构的自然经济和小农经济‘土壤’上建立起来的）和政府对经济生活的过分干预直接导致了人们的短期行为。”（第1页）作者并进而指出：“中国企业不重视信誉的原因在于产权不明晰和政府对经济的任意干预。”（第27页）这样一来，在本书一开始，维迎就深中肯綮地把当今中国社会信任的“短缺”同商业诚信体系的不发达、产权结构、政府的职能与作用联系起来了。

为什么说信任和商业信用体系与产权密切相关？维迎在这部著作中作了深入独到的分析。根据孟德斯鸠的“产权是道德之神”[10]、孟子“无恒产者无恒心”以及哈耶克的“无财产之处亦无公正”之类似的命题，可以认为，在一个市场交换经济中，如果没有足够稳定的产权结构，就没有确保人们商业交往中许诺兑现和履行的制度保障，实际上也就不可能签立行之有效和确定实施的契约，在处于交易与交往关系中的市场参与者之间就很难相互信任，因而也不可能形成真正的良序市场。对于这一点，维迎在书中着墨甚多，分析得也甚为深入。维迎明确指出，在市场交换关系中，“人们的行为方式都要聚集在产权里面”（第21页），并进而认为，“稳定而明晰的产权制度是促使信任形成的基础”（第305页）。

“产权是社会信誉和商业信用的基础”这一点，在现代市场经济体系中，也与一定法律制度环境和企业组织结构式样存在着错综复杂的关系。对这种复杂的关系作些理论梳理，自然就能理解当今中国市场化过程中人们社会信任度不高、商业信誉机制不发达的部分原因了。

从市场的法律制度、社会信任以及商业信誉之间的关系来看，维迎首先从学理上发现，二者既有互相替代的一面，也有互补的一面。就二者之间的替代性而言，当事人越倾向于讲信誉，人们之间的信任度越高，正式合同就越没有必要，法律的重要性就越小；反之，法律制度越健全，信誉在维持交易中的重要性就越小。谈到法律与信誉的互补性，维迎认为，法律制度越健全，不讲信誉的成本就越大，人们就越讲信誉；反过来，只有在一个人们比较重视信誉的社会里，法律才能真正发挥作用。谈到产权、法律与信用和商业信誉之间的关系，我这里觉得有两点需要补充。第一，应该看到，在一个具有良序法律规则体系的市场环境中，当事人较讲信誉，并不仅仅是一个理性计算问题，而且也存在一个制度环境与个人行为习惯之间的良性互动问题。具体来说，当人们在一个良序的法律规则体系中生活惯了，守法和讲信用就变成了大多数市场参与者的一种为制度所形塑的行为方式，或者说变成了他在市场交易中不假思索的一种惯性行为，因之人们和商家之间的相互信任度就越高，企业的信誉度也就相应地越高。这样一来，市场参与者的日常守信和履约行为，便构成了法律制度之有实际约束力且良序运作的一个内在组成部分。也可能正是因为观察到这一动态机制，美国老制度学派的创始人凡勃伦（Thorstein Veblen）在《有闲阶级论》中曾把制度本身认作“个人或社群在某些关系或某些作用方面的流行思想习惯（prevalent habits of thoughts）”。[11]理解了制度环境与商家个人习惯性行为之间的互相依赖和动态互动，也就能解释这种现实了：市场体系越发展，法律法规体系越完善，人们之间的信任度越高，企业也就越讲信誉。这一点实际上也为张维迎和柯荣住合作在中国31个省区市所做的调查结果所证实。第二，理解了社会信任、商业信誉与法律制度和市场发展之间的这种动态互动关系，也就能进一步认识市场经济条件下，信任、信用与商业信誉的生发机制了，这就是，在常规情况下，社会信任和商业信誉应该是市场体系自发生成和不断扩展的一个自然结果。具体说来，按照斯密—门格尔—哈耶克的产权自发生成观，在没有主权者（the sovereigns，主要是皇室和政府）的人为拟制和干预的情况下，产权和商业信誉会随着市场体系自发生成和扩展相伴而生且会“自发生长”。然而问题是，在任何社会和任何历史时期中，哪个王室和政府会仁慈到能主动赐予市场这样一个产权和社会信任自发生成和扩展的空间和氛围？1994年的诺贝尔经济学奖得主之一诺思（Douglass North）对西方近现代欧洲市场经济制度史——尤其是对14世纪至17世纪的英国市场成长史——的理论研究表明，一般并不会如此。这里面自然有主权者作为一个自我利益追求者的理性计算问题，也有意识形态、文化信念以及社会变迁的张力所导致的“锁入效应”（locked in effects）问题。

从产权制度与商业信誉之间关联和相互作用的视角思考和梳理问题，自然绕不开企业。从逻辑上说，亦从经济制度史上来看，真正现代意义的市场体系并不是个人亲临的（personal）物物交换，而是由厂家、商家、商号之间以及厂家、商家、商号与“消费者”之间的交换所构成。在自然经济里的集市贸易中，由于大多数货品交换是个人亲临的，交换双方亦可以当面评估各自带到集市上的货品的品质、成色，因而也能面对面地就其价格讨价还价，且这种交换一般是不重复的，那么，在这种市场参与者亲临的集市贸易中，社会信任和商业信誉体系并不太重要，因而后者也就自然不发达。只是随着市场秩序的扩展，非亲临的（impersonal）、跨期的和长程的贸易产生了，商家、商号和商行之间重复贸易中的相互信任以及与之相关联的商业信用体系和信誉机制才成了市场体系运作的一个必要和前提条件。因而可以认为，这种商家信任、商业信用和商号信誉机制的产生，必定与厂家、商家、商号以及商行等这些在西方现代经济学的术语中被称作“firms”的出现相伴而生。西方文字中的“firms”，在维迎和国内许多经济学家的译语中，就成了大家目前所称的“企业”。

市场体系中的社会信任和商业信誉问题与企业的存在及其组织结构安排密不可分——用维迎的话来说，企业是市场信誉的载体——那么，社会信任、商业信誉与产权的关系也就自然且必得通过企业这个载体而相互关联。到这里，维迎提出了企业作为信誉的载体所必须满足的三个条件：（1）企业必须有真正的所有者；（2）企业必须能被交易，或者说，企业的所有权必须能有偿转让；（3）企业能自由退出和进入。很显然，尽管维迎这里没有言明，如果这三个条件满足了，说明中国市场深化过程中所要求的刚性产权结构问题也已解决了。可是，当今中国社会的“诚信短缺”问题恰恰就出在这个节骨眼上：尽管就国有部门来说有关市场运行的这三个必备条件的行政约束和体制安排已经开始“解冻”，但长期受计划机制压抑而扭曲了的中国市场恢复过程还远没能酿就生成这种良序市场信誉体系的这三个条件。于是，就有了维迎下面的见解：

由此，我们就可以理解为什么中国企业普遍不讲信誉。国有企业产权不清，没有真正的剩余索取者；企业的无形资产不能自由交易……民营企业虽有所有者，但产权得不到有效保护，变化无常的政策又使民营企业家形不成相对稳定预期；政府对进入严格管制以及与此相关的地方保护，打造了畸高的进入壁垒，使得优胜劣汰的竞争机制不能发挥作用。在这样的制度环境下，无论是国有企业还是民营企业，追求短期利益是最优的选择，不可能为获得信誉带来的长远利益而拒绝眼前利益的诱惑，信誉机制自然不可能形成。（第48页）

通过这样的学理分析和理论梳理，自然就可以把当今中国的社会信任短缺与商业信用体系不发达的问题直接与目前中国的制度安排——尤其是其中的产权制度生成演变格局——联系在一起了。那么，进一步的问题是，为什么迄今为止有效的或言真实的产权结构还未能随中国市场经济体系的成长或言市场深化过程而自发生成？对于这个问题，这部著作并没有进一步展开讨论。这也许超出了这部著作所自定的理论任务。因为，梳理出社会信任和商业信誉体系与产权安排之间的关联关系，已与维迎对中国经济改革的一贯主张联系起来了。

如果说维迎对社会信任与商业信用体系的演化生成机制与产权制度的错综复杂关系的分析梳理还有待深入的话，那他对社会信任与政府职能和作用之间关系的分析梳理，实可谓令人“茅塞顿开”“一步到位”了。读读维迎的这些鞭辟入里的话吧：“政府的权力太大，对政府的约束不够，人们没有办法预测未来，就会无所适从，当然就会不讲信誉，就不值得信任。”（第21页）当然，维迎的这一判断，绝非只是一个情感判断，而是既有学理分析也有现实例证。从学理上，维迎发现，政府本身的短期行为问题在全世界都存在，只不过是在中国问题更严重。为什么说政府的短期行为和管制必定会且已经实际严重影响到市场的信任和信誉体系的生成呢？维迎给出了以下理由：第一，政府的管制越多，赋予政府机关的权力越大，政府手中的自由裁量权也就越多，政府官员的意志决定经济社会命运和市场运行的力量也就越强，可能性也就越高，未来也就不确定、越不可知，企业和个人就越不怎么考虑未来，自然就不怎么讲信誉。第二，在政府管制下，只有政府批准的事才能办（成），因而那些通过关系和寻租拿到批件的企业就会获得垄断权，而垄断会给企业带来垄断利润（并因而会造成社会福利损失）——既然那些垄断企业可以靠垄断利润悠乎哉地生存和（管理者）拿高薪、发奖金，他们就不在乎讲什么信誉了，要讲信誉，也只能靠其管理者个人的良知哪天早晨起来突然萌发了！第三，腐败必定伴政府管制而生。政府监管的权力太大，管得太多，这个批那个审，每批一个条子，每审一个项目，政府官员就获得一个“腐败”的机会，手中就多握有一个“寻租”的砝码。“这样一来，企业就不在乎老百姓，只在乎政府”，因而也就没有必要在消费者面前讲信誉了，“只要贿赂政府官员就可以了”（第19页）。偌大一个当今中国，成堆成山的社会问题，不就被维迎这寥寥数笔惟妙惟肖地勾勒出了一幅逼真的抽象画？

自波斯纳（Richard Posner）以来，或者再往前说一点儿，自康芒斯（John Commons）和科斯（Ronald Coase）以来，法律的经济分析已经在西方国家发展成了一门很大的当代学科。法律的经济分析在国外的长足发展，自然也引起了国内学者们的注意，以至近些年来国内不断有人介绍这方面的理论进展。然而，不能不说，直到仔细阅读完维迎的这部《信息、信任与法律》，笔者好像还没有发现国内有哪位学人认真地研究和系统地思考过法律的经济分析方面的问题，尤其是就结合当代中国法律制度安排和司法实践的法律经济分析而言，更是如此。

这部著作中的核心部分，有一篇长达70页的《作为激励机制的法律》一文，可谓构成了这部著作的主体。在这长达数万字的文章中，维迎不仅对经济学的激励理论和法律的经济分析方面的理论进展作了较详尽和全面的介绍，而且从信息经济学的角度对侵权法、合同法、财产法以及（大陆法系）刑法中的激励机制进行了深入和独到的理论探讨。从信息经济学和激励理论的分析视角，维迎发现，法律实际上是一种激励机制。法律通过责任（liability）的配置和侵权行为的赏罚规则的实施，内部化个人行为的外部成本，诱导个人选择增进社会福利的行为。根据信息不对称条件下激励机制设计的理论思路和法律的经济分析的分析理路，或者更深一层说，实际上按照实证法学派的理论进路，维迎阐释了他的法律效率观。在书中许多地方，一再出现这样的理论观点：“衡量一个法律是否合理的首要标准应该是效率标准。”（第65页）基于这一认识，书中提出“无论普通法系还是大陆法系，激励是法律的一个基本功能”（第70页）；“法律制度的有效性在于其激励效应”，甚至认为“一个有效的法律制度必须对执法人员形成有效的激励”（第170页）。通过对中国古代的连坐和保甲制度的激励经济学分析，维迎还得出了这样一个基本结论：“信息成本是决定法律制度有效性的主要因素。自然，法律制度应该随信息成本的变化而变化。”（第179页）“法律作为控制社会的工具，必须形成对民众的有效激励。”（第201页）

法律对市场秩序的扩展和社会的良序运作有其激励功能，这没错；法律本身具有某些激励效应并通过这种激励效应而发生现实的约束力，这一说法似乎也能说得过去。但法律仅为“控制社会的工具”？这可就是一个牵涉中国法制建设路径甚至未来中国社会走向的大是大非问题了。要对这个问题有一个较为清晰的理解，就需要对“法”和“法律”的本质是什么这样一个根本问题作些理论梳理了。法是什么？在这个问题上可谓历来众说纷纭，观点不一。这里且不说存在着自然法学派、实证法学派、历史法学派、功利主义法学派以及先验论法理学派等的诸多解释，而且在东西方社会的不同文化背景中，人们实际上也对法律本质的理解差异甚大。这里，我们暂且不从法理学和法律学说史的角度对这个问题作进一步回顾和梳理，谨引最近刚出版的一部极其出色的普法读物《寻找法律的印迹：从古埃及到美利坚》“导言”中的一句话：“法，其实便是‘自然天理’；法，就是‘自由平等’。法起源于人类的‘行为习惯’，而法的本质就是‘公平正义’。”[12]很显然，从对法律思想史流派和法理学的梳理中，可以辨识出，尽管这一表述实际上是对诸多法理学派观点的一种总结、归纳和综合说法，但至少可以认为，最后一句话“法的本质就是‘公平正义’”这一点，应该说是诸多学派的法学家的一个普遍共识。从法理学的基本理论来看，说“法律是一种社会激励机制”，这还只能说是经济学家对法律本质的一种理解。当然，可以理解，维迎作为一名经济学家，把法律作为一种控制社会的工具，这有他这些年来的知识结构、文化背景以及经济学理论的支持和理由。很显然，维迎的这一见解源自法律的经济分析的理论推理。(www.xing528.com)

这里应该首先说明，尽管笔者前些年对法律的经济分析方面的国外文献略有涉猎，但对该学派的实证主义和（福利）经济学功利主义的方法论基础和理论进路，一直怀有一种哈耶克本人对法国建构理性主义的那类戒心。窃以为，如果法律的经济分析应该存在并能成为一门对人类历史进步和社会发展有所助益的致用理论学科的话，那它就不应该把自己的理论任务僭越地确定为审定一部法律及其条文是否具有合理性确定理论标尺，也不应该仅从经济效率的分析角度理论展示给主权者或立法者某部法律或其中的某一法律条文是否应该这样来制定，而应该把自己的理论任务严格确定为仅从学理上评析一部法律或某一法律条文的经济后果与社会影响。当然，我们这样认为也不排除经济学家应该从福利经济学和社会选择理论的高度对某一法律条文是否公平正义进行价值评判和学理审视。

笔者这样认为，是基于个人长久以来形成的一个基本信念，那就是，在任何社会的任何历史时期中，法律的核心问题和现实指向，无论从法理学上讲，还是从政治哲学和伦理学上来审视，都应该是维持社会公正和正义，而不仅仅是旨在促进社会效率，因而立法者和法学家所关注的基本问题，也应该是，且首先是人间公正和社会正义之维护，而不应该只是——至少其次再考虑——经济效率和促进社会效率的机制设计。如果像一些经济学家、法学家——尤其是实证法学派的法理学家——以及法律的经济分析理论家对法律的理解那样，心目中只有如何促进社会效率这样一个思考维度，像已过世的拉丰（Jean-Jacques Lafont）、梯若尔（Jean Tirole）以及其师马斯金（Eric Maskin）所关注的激励机制设计问题那样，那人世间的公正与社会正义问题，岂不就会真的要被主权者和政府政策制定者压在商界精英的酒桌下，逼入乡村老农的炕头后，赶回到基督教的教堂里或置放于少林寺的藏经阁中了？

当然，什么是公正，什么是正义，这是一个千古以来一直争议不休的问题。正如法学家博登海默（E. Bodenheimer）所见的那样，正义的原则“有着一张普洛透斯脸（Protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细察看这张脸并试图解开隐藏在其表面背后的秘密时，我们往往会深深感到迷惑”[13]。尽管到底什么是正义——尤其是在一具体的法庭案件审理中到底怎样做才是正义的——这常常是公说公有理婆说婆有理，因而正义好像具有一张“普洛透斯脸”，但这并不能否定法律从诞生那天起其基本指向就是维护、维持和恢复社会正义这一秉有的本质。当然，我们这样说主要是就世界法制史的普遍特征而言，在我们传统中国社会中，这样说可就要打点儿折扣了。因为，这里不得不承认，在我们传统中国的主流文化精神中，素来就先天缺乏超验的正义观，因而我们中国文化从整体上就充满着一种实用主义哲学精神，且功利主义色彩甚浓甚厚。正是因为长期浸淫在这种文化精神之中，中国历朝历代的法律——包括当代中国的法律——也具有很强的实践导向和实用品格。[14]中国自身没能在近现代走向一个法治社会，因而规范和良序的市场经济秩序不能在传统中国的文化环境和制度安排下自发生成和扩展，追本溯源，可能与中国传统文化以及传统中国的法律思想中原本就缺乏这种超验的正义观密不可分。

到这里，我们也许自然就能达至这样一种认识了：究竟是把法律视作一种天地间之正义、人世间之公理的外在表现，还是仅把法律视作（主权者）进行社会控制的一种工具，这不仅牵涉对过去传统中国社会演化路径及其变迁张力源的深层理解，也与未来中国经济社会的发展走向和路径问题休戚相关。

首先，从法理学和法律制度史的思考视角反思中国数千年社会历史的演变路径，可以发现，为什么在传统中华帝国中经济与社会制度长期停滞或言“内卷”（involution，即自同一个层面上自我复制），为什么现代市场经济体系没能在传统中国社会中自发生成和扩展，为什么中国自身到如今还未能走向一个“法治社会”。究其法哲学根源，问题恰恰出在传统中国的主流文化缺乏超验的正义观这一根基层面的问题上。具体说来，中华帝国在一个数千年的历史跨度中停滞在一个“人治”的礼俗社会上进行“制度内卷”（这可能就是黑格尔所断言的“中国人无历史”的意思吧），原因并不完全归咎于作为中国传统思想文化之主流的儒家素来重义礼、轻法治的价值取向，而法家自己对法律实质及功能的理解及其社会主张，也是导致传统中国沿着人治的道路不断延伸的一个主要因素。道理说来简单：中国古代的法家，既不像西方的自然法学家那样认为天地间存在着一种超验的公义和自然法则——而现实的法律只不过是这种天地之公义人间之法则的外在表现，[15]甚至也不像实证法学家那样所见人间公正的法律原则是源自社会成员福利最大化理性推理，而是他们仅仅把法律视作皇帝对臣民和百姓进行社会控制的一种施政工具，是一种与“术”和“势”并列的“帝王之具”。这样一来，在向历代帝王进行施政导向进谏和游说时，法家的观点就自然失去了道德义理的支持，因而结果多为历代皇帝所拒绝采纳。应该说，这是历代统治者“以德为政”“依礼而治”从而导致传统中国静滞于一个礼俗社会而没有向一个法治社会自发过渡的主要原因。到这里，我们就能认识到这一点了：传统中国社会自身没能走向一种“以法治国”，板子不应该只打在儒家的屁股上，而法家也是难辞其咎，甚至应该负主要责任。

其次，从未来中国社会的发展走向来看，如果在今天仍仅从“社会效率增进”的角度把法律认作（主权者）进行社会控制的一种工具，那么，这样的见解无疑就与古代法家所信奉的法律只是主权者进行其有效统治的“帝王之具”观点一脉相承了，并且这无疑也潜含着这样一重意思：主权者永远“above law”，而不是与其他任何人一样平权地“under law”，因之我们也可以直观推断出，中国的功利主义法学观只会达至“法制”——“用法来治”和“依法而治”——即“the rule by law”，而永远也无法达至“法治”——“法律的统治”和“法律之下人人平等”——“the rule of law”的阶段。这样看来，如果今天不彻底扬弃中国法律理论中的功利主义和工具主义，中国社会的宪政化道路和法治国家之梦，岂不就永远只是流于少数书生茶余饭后闲聊的一个话题？这一点同样也被维迎所认识到。譬如，在对古代保甲和连带责任进行了一番激励经济学的分析后，维迎最后还是发出了这样的感慨：“只要没有私有产权制度，只要政府不能将治理方式按照现代原则来组织，不论法律的名称叫作什么，也不管政府裁不裁员，规模有多大，‘连坐’‘保甲’的幽灵就会和‘官商结合’‘官官相护’‘裙带主义’‘不守信用的政府’一起，在‘疆域辽阔’的中国大地上徘徊。”（第250—251页）然而，问题是私有产权制度如何才能在中国的市场化过程中生成？政府如何才能将其治理方式按照现代原则来组织？那答案只能是，首先要高树法律的神圣尊严，努力致力于（现在且不说“要做到”）“法律之下，人人平等”（Equal Justice Under Law[16]）理念的普及并以期在这一点上达成社会共识，进而迫使政府官员、政党和个人开始有意识地把自己置放在真正意义上的法律规则体系的约束之下并与其他任何人平等和平权的地位上。那么，进一步的问题是如何才能在我们这个充满实用主义和功利主义哲学精神的国度里高高树立法律的神圣尊严？这显然一方面有赖于恢复“法律是正义的化身”这一本来面目，另一方面则要从草根层面唤醒国人每人都能随时随地自觉运用法律手段保护自己天赋权利（包括财产权和人身的权利）的意识。道理说来简单，只有回复并秉有了正义和公正的基础和维度，法律才会自有自己的神圣权威，人民大众才敢诉诸法律手段保护自己的天赋权利。[17]到这里我们就能理解本文引语中那位19世纪的普鲁士法学家祁克所说的那句话的理论含蕴了：“如果法律不忠于正义，只以实利为目的，那么，法律的公正严肃就不复存在，实利也将不能得到。”顺着这位普鲁士法学家的话茬说下去，今天我们需要进一步补充的是，不扬弃与传统中国主流文化中弥漫着的浓郁的实用哲学精神密切关联的功利主义法学观，法律的神圣性和权威就不能被高高树立起来，那么，中国社会的法治化之路，将会永远遥遥无期。[18]

由于张维迎教授是从信息经济学和激励理论的视角来看待法律的制定和实施效率的，这部著作许多地方一再表达这样一个意思，法律（制度）必须构成一个纳什均衡，否则人们就没有遵守它的激励（第54、99—100、201—202页）[19]。这句话应该说问题多多。先不说这句话前一半就有待于深入探讨，即使后一半是对的，我们却不能反过来这样推理：不能导致社会选择中纳什均衡的法律，我们就不能或不应该制定。换句话说，即使我们暂且认同维迎的法律实证主义的推理逻辑，即仅从社会效率和人们社会选择激励机制的有效性（这二者是不同的，敬请读者注意）来考虑法律原则的制定和实施，我们却不能把人类社会任何时代都实际存在的那种构成“非纳什均衡”的法律（制度）“一刀切（掉）”或全部“斩首示众”，也不能否认那些导致社会选择中非纳什均衡的法律制度存在的合理性。这里且不举古代一些“非合理”或者说很难判断其合理与否的法律曾被制定出来并且长期存在过（如一些有关奴隶制度的法律和欧洲中世纪一些严酷的教会法），即使在当今任何社会，也有一些导致非纳什均衡社会选择的法律存在，且在一定时期必定有必要制定出来这样的法律。这里且不说“禁娼”[20]和北京市政府禁止市民春节放烟花爆竹的有关法规很难说是一个具有“纳什均衡”性质的法律，就“禁赌”“禁毒”和“禁止（医生实施）安乐死”的有关法规来说，也很难说它们都是构成纳什均衡的制度安排，或者至少可以说这些法律构成了人们社会选择的纳什均衡是毫无意义的。基于上述推理，这里甚至可以说这么一句不甚精确的“狠话”：“如果人类社会的所有法律都指向人们自发社会博弈选择的纳什均衡的话，那‘法律’就真得‘do not matter’了。”

当然，维迎认定所有法律（制度）应该构成一种纳什均衡，自有其激励经济学的考虑和道理，这点我们能理解。但是，即使我们跟着维迎从博弈论和激励经济学的理论逻辑进行法律的经济学推理，说“法律应该和必须构成一个纳什均衡”，也有以下三个问题需要进一步澄清：

1. 这里首先应该指出的是，即使我们暂且同意维迎的“所有法律制度都应该构成一种纳什均衡”的说法，也应该澄清，这一说法只适应于制定法体系的运作，而不怎么适应于涵指以判例法为主体运作机制的英美普通法体系。道理很简单，在普通法的运作机制中，不存在写明的法律条文，而是法律原则是体现在法庭判案的前例中，或简单来说，普通法是没有法律条文的法律体系。既然在普通法运作机制中不存在预先制定的法律条文，而是依靠陪审团（jury）成员在听过法庭辩论后各自判断的多数意见判案，那“法律制度应该构成一个纳什均衡”这一命题对普通法运作机制来说就没有多大意义。当然，你可以进一步说由陪审团决定的前例中内含着一定的法律原则，而这种“内在的”法律原则应该符合社会福利增进的帕累托标准。即使这样认为，也仍然有两个问题：其一，在听过具体的法庭辩论后，陪审团成员和法官主要是依照“公义”和“公理”的直觉而投票，而一般并不考虑这种判案的社会福利后果和经济影响；其二，在普通法运作机制中，谁又能保证每一件判案结果是“理性的”或言“合理的”？[21]

2. “法律制度应该构成一个纳什均衡”，是对法律制定之前的人们社会博弈安排而说的，还是就法律存在后人们社会博弈安排而说的？从博弈论基本原理上说，所谓纳什均衡，是就社会博弈弈局安排和人们社会选择的结果而说的（除非假定博弈者是在玩“主观博弈”），而法律作为调节人们社会活动和交往的规则体系，本身应该只可被视作一种“博弈规则”。当然，博弈安排和博弈者理性选择的博弈支付格局（configuration）与博弈规则密不可分，且在一些情况下可以认为博弈规则（玩法）决定了博弈支付和博弈均衡，因而，当说法律这种博弈规则应该构成一个纳什均衡时，如果说不是在一种“隐喻”（metaphor）意义上讲的话，至少也会牵涉以下问题：这是就法律制定前的博弈格局而说的，还是就法律制定和颁布实施后的社会博弈安排而说的？

这里我们且不说许多法律（制度）就其功用而言本身是为解决人们社会博弈中的“囚徒困境”弈局而制定的，因而可以认为是为改变一些社会博弈中个人理性选择的纳什均衡而制定的，并因而也可以认为现实中确实存在着许许多多的非纳什均衡的法律制度，即使在一些经典博弈模型——如著名的静态“交通博弈”和“狩猎博弈”——意义上讲所有法律制度应该构成一个纳什均衡的说法也有待进一步澄清。这里仅以“交通博弈”为例。在源自人们自发博弈均衡或者说主要建立在一种作为交通博弈纳什均衡的交通惯例和习俗基础之上的交通法规已经制定和付诸实施的情况下，仍然在具体的情况下存在非纳什均衡的博弈弈局。譬如，依照博弈论的“交通博弈”例子，驾车者全部“靠左”或者全部“靠右”都是一个纳什均衡，因而可以认为，在伦敦和东京付诸实施的“靠左驾驶”的交通法规“构成了”一个纳什均衡，在巴黎、纽约和北京付诸实施“靠右驾驶”的交通法规也“规定了”另一个纳什均衡。即使如此，在一定的情况下，无论是在靠左开的交通制度中，还是在靠右开的交通制度中，遵循交通法规都是驾车者非纳什均衡的选择的情况。譬如在巴黎和上海的上班高峰期，靠右上行的车流几乎车挨车，几乎慢如蜗牛爬，而从市中心靠左下行的道路中有时几乎没有车辆，在这样的情况下，每个驾车者的占优策略选择显然是开到左边线路上往前冲；在同样的时段里，在伦敦则显然又存在着一个驾车者靠右开的占优策略均衡（另一个纳什均衡）。那么，在这样的情况下，说交通法规（制度）构成了一个纳什均衡，是在什么意义上说的？是指“靠左”或者“靠右”驾驶，还是指违规驾车被警察抓住罚款的“额外成本”而言的？同理，尽管在城市十字交通路口设控制信号灯均有“红灯停，绿灯行”的交通法规，但这不能否认在许多情况下“闯红灯”是驾车者一个占优策略选择——尤其是在那夜深人静的时候。那么，按照激励经济学的推理，是否每个驾车者都存在一个“闯红灯”的激励？那在存在红绿灯控制的交通法规中，到底什么是驾车者纳什均衡选择？是遵守交通法规驾车是纳什均衡，还是不遵守交通法规是纳什均衡？在上述情况下，说所有法律制度都（应该）构成一个纳什均衡又是在什么意义上说的？

当然，如果我没理解错的话，维迎所说的“所有法律制度都应该构成一个纳什均衡”，是就法律制度的存在会对博弈者的原来占优策略所施加的一种额外成本而说的。这里我们不妨以博弈论经济学界比较熟悉的“互惠博弈”为例。假设存在以下一个动态（贯序）“互惠博弈”弈局：这个动态博弈模型可以这样解释：在不存在法律（制度）约束的情况下，如果阿甲在周一花费一定的代价（costs）帮助阿乙做事，而阿乙为了报偿阿甲在周二又花费一定的代价帮阿甲做事，二人均会产生一定的合作剩余（2，2）。但是按照经典博弈论的分析理路，在这种弈局中，合作将不会发生。因为，作为一个理性的个人收益最大化者，阿乙不会在周二花费一定的代价而仅仅让阿甲获益，尽管阿甲已在周一花费了一定的代价为她做了事，使她受了益。在周一，阿甲作为一个理性的算计者，也会预计到阿乙不会在周二回报他从而守诺花费一定的净代价为他做事，所以阿甲不会在周一花费一定的净代价为阿乙做事。这种弈局显然是一个动态（贯序）博弈的“囚徒困境”（不守诺，不合作）。现在，按照维迎的“所有法律制度都应该构成一个纳什均衡”的论辩理路，我们可以对上述博弈弈局做一点儿改动，从而变成了图2的动态博弈弈局。

在图2中，双线仍表示逆向推理所导致纳什均衡的路径，x则表示一旦阿乙不守承诺履约法院将强制对她施行的一项罚款。很显然，按照博弈论的分析逻辑，只有当x＞2时，阿乙才会遵守承诺而回报阿甲。因此，依照维迎的博弈激励分析理路推理，只有x＞2这样一种法律制度安排，双方才能达至（合作—守诺）纳什均衡；或者按维迎的说法，博弈双方才有遵守法律的激励，因而这种法律制度才是有效的。因此，维迎的“所有法律制度都应该构成一个纳什均衡”命题，精确说来似乎应该这样表达：“法律制度通过其规则约束效力改变人们自发社会博弈的支付组合，从而生成一种新的纳什均衡。”

图1　互惠博弈

图2　存在与不存在法律制度的互惠博弈

3. “法律制度必须构成一个纳什均衡”这一说法适合零和博弈吗？在这部著作中，从法律实证主义和福利经济学功利主义的判断标准出发，维迎曾指出：“衡量一个法律是否合理的首要标准应该是效率标准，而不是分配标准。”（第65页）这句话也实在值得商榷。因为，这里且不如上一节笔者所指出的那样说法律的本质是要解决公正和正义问题，因而不仅仅只是考虑激励效率，即使按照博弈论和激励经济学的分析理路进行推理，这个说法也有进一步探讨的必要。应该看到，一些法律纠纷，包括普通法中的侵权行为和制定法中的民事纠纷和刑事案件，并不如市场交换和互惠博弈模型所展示的那样是一种非零和博弈（我这里的意思是交易会创造卡尔多—希克斯效率），而往往是一种零和博弈（如偷盗、抢劫、强奸、凶杀等案件），甚至是一种社会福利减退的非零和博弈（如抢劫者不仅把受害人的财物掠入自己的手中，而且会对受害人造成心理伤害）。因此，在说纠正侵权行为和处罚刑事犯罪行为的刑法制度也应该构成一个纳什均衡时，实际上就比较困难了。说从博弈均衡意义上解释一些类似零和博弈的民事侵权和刑事犯罪比较困难，一方面是因为无论在一项有关的法律原则制定前，还是在该项法律原则付诸实施后，都很难判定博弈的均衡点（支付组合）在哪里，因而也无法反过来反思和评判该项法律条文的公正性和合理性，甚至也很难判断某项法律条文中的惩罚尺度究竟定在哪里才是“有效率的”和“激励兼容的”。[22]更进一步说，由于一些案件——尤其是刑事犯罪——本身就是偶发性（contingently）的，且往往是在受害人根本就没有预想到和意识到的情况下发生的，用博弈论研究视角来模拟这种偶发犯罪事件，本身在一定意义上来说就不一定合适（因为它构不成犯罪人和受害人之间的“理性博弈”），因此，就这种偶发型民事纠纷或刑事案件而言，把与此有关的法律制度也视作一个纳什均衡是没有多少意义的，除非像1982年诺贝尔经济学纪念奖得主施蒂格勒（George Stigler）为代表的一些新古典经济学家那样，把经济人个人理性选择最大化的假设“一竿子插到底”。[23]

沿着信息经济学的基本分析理路，张维迎教授在《信息、信任与法律》一书中对当下中国的“诚信缺失”问题以及社会信任与产权和政府的职能及其作用的关系作了出色的理论分析和梳理，并接着按照同一分析进路对“作为一种社会激励机制”的法律以及商业信誉机制作了深入的理论阐述和实证研究。然而，仅从法律的经济分析的理论视角把法律制度视作一种激励机制并构成一种纳什均衡，这问题多多。在当今中国的演化格局中，传统文化精神与一种革命意识形态“有机”结合，仍使得社会本身不断内生着制度变迁的巨大张力。不扬弃中国法律思想和传统中国主流文化精神中所共享的功利主义法学观，不恢复作为“公正和社会正义之化身”的法律的崇高和神圣尊严，不普及“法律之下，人人平等”的社会理念，中国社会法治化的道路将会永远遥遥无期。

2005年1月30日初识于日本东京“后乐宫”宾馆
2006年2月3日清晨完稿于浙江上虞雨夹雪的寒冬里