信息不对称和激励机制面临的问题

社会制度要解决的核心问题是激励问题，即如何使得个人对自己的行为负责。如果每个人都对自己的行为承担完全的责任，社会就可以实现帕累托最优状态。本文认为，法律实际上是一种激励机制，它通过责任的配置和赔偿（惩罚）规则的实施，内部化个人行为的外部成本，诱导个人选择社会最优的行为。激励机制设计面临的一个主要问题是信息不对称，即个人的行为是难以观察的。因此，法律只能诱导，而不可能强制人们选择社会所希望的行动。比如说，刑法只能通过事后制裁诱导人们事前不杀人，而不可能强制人们不杀人。本文首先概述了非对称激励理论的基本内容（逆向选择、道德风险），然后应用这一理论分析了侵权法、合同法、财产法和刑法中的激励机制是如何发挥作用的。

1999年8月30日，沈阳市市长颁布了《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》。该办法的主要精神可以概括为：在行人违反交通规则导致交通事故发生时，如果机动车方无违章行为，行人负全部责任；如果行人没有违反交通规则，而机动车有违章行为，机动车方负全部责任。该处理办法还详细列举了行人的各种具体的违章行为。从侵权法的角度看，沈阳市的办法是一种明确的“过失责任规则”（negligence rule），也就是说，按照此办法，只有当机动车方有违章（过失）行为时，才承担赔偿责任，否则，机动车方不承担责任。

沈阳市的处理办法很快被一些其他城市效仿，同时在多家媒体上引发了一场所谓“撞了白撞”的大讨论[2]。在众多的讨论文章中，所持立场反对者居多。反对人士除了一些普通公众外，也有法学界专家。如著名法学家梁慧星教授在《人民法院报》发表文章认为，沈阳市的新办法是反人道的、反正义的、反人权的；他进一步认为，在交通事故处理上应当适用无过错责任（即机动车方的严格责任）[3]。

这场大讨论给我们提出的一个重要问题是：我们应该用什么样的标准来衡量一个具体的法律（或法规）是否合理？在我看来，对沈阳市的新办法的批评大多是基于把法律看作收入再分配的工具——有人可能愿意认为是从“公平”的角度判断法律的合理性。按照这个标准，因为平均而言，行人是“穷人”，是“弱者”，司机是“富人”，是“强者”，所以，无论司机有无过失，让其承担赔偿责任是合理的。

但是，法律的首要功能是保证效率，也就是说，如何使整个社会的蛋糕变大（或使社会成本最小）。衡量一个法律是否合理的首要标准应该是效率标准，而不是分配标准。当然，我这样说，并不意味着在任何情况下法律都无须顾及分配问题，而是说，分配原则应该在效率原则之下，如果离开了效率标准，也不可能有真正的公平[4]。比如说，如果只从分配标准出发，穷人盗窃富人的资产就不应该构成犯罪行为，弱者伤害强者也不应该构成侵权行为。但这样做的结果是，不会有人有积极性工作，不会有人有积极性积累财富，整个社会不会有进步，所有人都会在相互掠夺的过程中死去。相反，依效率标准，任何盗窃行为都构成犯罪，任何伤害行为都构成侵权，生产，而不是再分配，是每个人致富的最有效手段，整个社会就会不断进步[5]。

进一步讲，分配标准是事后（ex post）标准，效率标准是事前（ex ante）标准。尽管法律的执行在事后，但制定法律的目的在事前，也就是说，法律的首要目的是通过提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动。当事前的效率（ex ante efficiency）与事后的效率（ex post efficiency）发生冲突时，事后标准应该服从事前标准。这一点可以用“杀人偿命”的规则来说明。设想A杀害了B，我们应该如何处治A呢？从事后的角度讲，给定B已经死亡的情况下，再让A以命抵命是没有效率的，为什么要死两个人呢？比如说，最优的办法可能是送A去种棉花，让他继续为社会创造剩余价值，而不是把他枪毙。但这样做的后果是，由于处罚对杀人犯没有足够的威慑，会诱使更多的人事前选择杀人，从而死的就不只是两个人，而是成千上万的无辜者。“杀人偿命”是合理的，并不是因为它在事后为受害人提供了补偿（事实上，除了心理补偿，没有其他补偿），而是因为它提供了最有效的事前防范激励[6]。进一步，即使B的家属愿意与A通过谈判私了（对双方而言，这可能是一个帕累托改进），或者愿意“以德报怨”原谅A，法律也不能允许，因为杀人行为的社会成本远远大于受害者家属的私人成本，受害者家属愿意接受的货币补偿不足以阻止从社会角度看不当的犯罪行为。当然，在另外一些情况下，受害人想实施的惩罚可能远远大于从社会角度看最优的惩罚，所以法律也不能允许“私了”。事实上，社会成本与私人成本的差异是划分民法管辖范围与刑法管辖范围的一个主要标准。一般来说，二者差异越大，就越应该属于刑法管辖[7]。社会成本有赖于社会公认的价值标准、信息的传播速度和共享程度、犯罪的抓获率和司法机关的发现能力等。因为即使是同样的行为，社会成本与私人成本之间的差异在不同的国家大不相同，在同一国家的不同历史阶段也可能不同，所以刑法和民法的最优管辖范围不仅在不同的国家不同，而且在同一国家的不同历史阶段也不同。把法律看作一种激励机制，我们就可以很好地理解这一点。

回到交通事故的情况，当交通事故发生在行人与机动车辆之间时，受到伤害的通常是行人，也就是说，机动车司机是“加害人”，行人是“受害人”（所以人们说“车把人撞了”，而不说“人把车撞了”）。从事后的角度看，既然事故已经发生，行人受到了伤害，无论司机有无过错，让司机赔偿行人似乎是合理的。但从事前激励的角度看，可能不是这样。一般来说，交通事故发生的概率和事故带来的损害的大小是由机动车方的行为和行人的行为共同决定的。法律的目的是为行人和司机提供一个激励机制，使得双方都采取最优的预防，从而使得事故的期望损害（等于事故的概率乘事故带来的损害）加预防成本的总和最小。我们可以比较几种不同的赔偿规则对司机和行人的激励。为此，让我们假定交通规则本身是社会最优的，也就是说，在双方都严格遵守该规则的情况下，事故发生的概率处于社会最优水平（注意，不等于事故发生的概率最小，因为最小概率可以在不允许机动车上路的情况下达到，但这不是社会最优的）。第一种规则是“无责任规则”（no liability）：在任何情况下，司机都不承担赔偿责任。此时，因为事故的所有损害都由行人承担，司机没有任何积极性预防事故的发生；相反，行人有最大的积极性预防事故的发生。与社会最优的预防相比，司机的激励不足（不遵守交通规章），而行人的激励过度（如绿灯亮时也不敢过马路），所以是没有效率的。第二种规则是“无过失责任”（司机方面的严格责任）：在任何情况下，司机都要承担赔偿责任。此时，司机有最大的积极性预防事故的发生，而行人则没有足够的积极性谨慎行走（因为有些人身损害不可能被完全补偿，行人不可能不承担任何损失，所以，行人会选择最小的谨慎）。与社会最优相比，司机开车过于谨慎（也只能如此），而行人走路过于莽撞（如乱穿马路），因而也是没有效率的。第三个规则是“过失责任”：如果行人违章而司机没有违章，司机不承担赔偿责任；如果司机违章而行人没有违章，司机承担全部责任（我们这里不考虑在双方都违章或都没有违章情况下的事故责任赔偿问题）。此时，司机和行人都有积极性遵守交通规则，交通事故发生的概率达到最优。这样看来，用“过失责任规则”代替“严格责任规则”，看似无情，实则有情，因为它可以减少不幸事故的发生。当然，这里的一个假设前提是交通规则本身是最优的（包括相应的交通设施，比如过街天桥、地下通道等的合理设置）。如果交通规则本身不是最优的，遵守交通规则就可能是没有效率的。但此时要修改的是交通规则本身，而不是用“严格责任”代替“过失责任”。

前面，我们假定司机的预防成本和事故损失都只是当事人的私人成本，赔偿规则只是在司机与行人之间分配责任。事实上，至少在大城市，司机的预防行为和交通事故导致的社会成本远远大于私人成本。如果行人不遵守交通规则，司机就得放慢速度，交通堵塞就会加剧；每次事故发生，会使交通中断一段时间。交通堵塞和中断给社会带来的经济损失是非常巨大的。考虑到这一点，尽管“过失责任”比“严格责任”更有效，但由于当事人（无论司机还是行人）仍然不需要补偿自己的违章行为对社会其他成员由于交通堵塞带来的损害，他们的预防激励远远不够。所以，我主张，在可能的情况下，交通事故中的违章方除了赔偿直接受害方的损失外，还应该适当赔偿由此导致的交通堵塞带来的间接的社会成本。

我们关于交通事故赔偿规则的讨论，事实上已经包含了法律作为一种激励机制的基本要点。为了进一步理解法律的激励功能，下面，我们首先概述一下现代经济学中有关非对称信息下激励理论的基本内容，然后，我们将分别讨论侵权法、合同法、财产法和刑法中的激励机制。需要指出的是，本文的讨论主要以英美普通法体系为背景，一个原因是法经济学主要是在普通法的背景下发展起来的。由于中国现代法的制定，主要参考了大陆法体系，本文的有些概念并不与中国的法律完全对应。但我相信，无论普通法系还是大陆法系，激励是法律的一个基本的功能。并且，我认为，中国在完善法治建设的过程中，有必要更多地吸收普通法的法律精神，因为普通法是更适合市场经济的法律体系。

在社会中，当一个人选择某种行动时，不仅涉及个人的成本与收益，而且可能给自己以外的其他人施加成本或带来收益。如果这种情况出现，我们说该行为具有“外部性”（externality）。经济学家把行为主体个人直接承担的成本称为“私人成本”（private costs），个人直接享受的收益称为“私人收益”（private benefit），相应地，把私人成本与施加于他人的外部成本之和称为“社会成本”（social costs），私人收益与给他人带来的外部收益之和称为“社会收益”（social benefit）。理性人的决策是基于私人成本与私人收益的比较做出的，个人最优决策在边际私人成本等于边际私人收益点达到[8]，而帕累托效率意味着社会最优在边际社会成本等于边际社会收益点达到[9]。因此，除非一种行为没有外部性（即社会成本等于私人成本，社会收益等于私人收益），否则，理性人的个人最优决策一般不等于社会最优决策（边际社会成本等于边际社会收益）。比如说，假定企业生产第一个单位产品的私人成本为100，外部成本（如环境污染）为20（因而总社会成本为120），私人收益（等于社会收益）为130，生产第二个单位产品的私人成本为110，外部成本为30（因而总的社会成本为140），私人收益（等于社会收益）为120，那么，社会最优的产量为1单位产品，但除非我们有办法使得企业至少承担10个单位的外部成本，否则，企业将选择生产两个甚至更多单位的产品。

个体活动的外部性产生了激励的需要。简单地说，激励的目的就是把个体行为的外部性内部化（internalization of externality），通过规则的强制，迫使产生外部性的个体将社会成本和社会收益转化为私人成本和私人收益，使得行为主体对自己的行为承担完全责任，从而通过个体的最优选择实现社会最优。这就是激励理论所讲的激励相容（incentive compatibility）。在这个意义上，我们可以把激励机制理解为责任规则（liability rule），也就是如何使行为主体对自己的行为承担责任的规则。法律实际上是一种责任规则。比如说，无论是古代的法律还是现代的法律，都有大量的有关连带责任（joint liability）的规定（张维迎，邓峰，2003），从表面上看，连带责任是“代他人受过”，但仔细分析，我们会发现，连带责任实际上是一种激励机制，其目的是使行为主体更好地为自己的行为承担责任，而不是逃避自己的责任。当然，最优的连带责任必须根据社会成本与社会收益的比较来制定。

进一步，一种行为的外部性本身与机制的设计有关。比如说，许多在私有制经济中属于私人成本和私人收益的东西，在公有制经济中则变成了外部成本和外部收益。正是在这个意义上，我们说产权制度是一个社会最重要的激励机制。给定产权制度不可更改的约束，产权制度不同的国家，法律不可能相同，也不应该相同。举例来说，自由定价对美国的私有企业可能是社会最优的激励机制，但对中国的国有企业可能并不是社会最优的激励机制，所谓的“恶性竞争”就是一个很好的例证：当国有企业的决策者在销售收入中占有的比例大于在生产成本中承担的比例时，他们就有积极性把价格降低到边际成本以下（张维迎，马捷，1999）。可以说，许多在西方市场经济中行之有效的激励机制，一搬到中国就失灵，都与产权制度有关。

个体行为的外部性构成政府干预、法律存在的依据，但并不是所有的外部性都要用法律手段来解决。根据“科斯定理”（the Coase Theorem）（Coase，1960），如果初始的产权界定是清楚的，当事人之间有关行为的成本与收益的信息是完全的（对称的），交易成本很低，那么，当事人之间通过协商谈判，就可以使责任和收益完全内部化，实现帕累托效率；进一步，谈判导致的实际行为结果与产权的初始配置无关。

科斯用一个牧牛人放牧对农场主农作物可能带来的损害说明这一点。图1中，横坐标表示牧牛人的放牧的规模X（牛的数量），曲线MPB（X）表示牧牛人的边际私人净收益，MSC（X）表示放牧给农场主带来的边际外部成本（农作物产量的减少），社会最优的活动规模为X*（边际收益等于边际成本之点），但如果牧牛人不对外部成本承担补偿责任，个人的最优选择是XP，大于社会最优活动量X*。为了诱使牧牛人选择X*，而不是XP，就需要有一个使牧牛人对其行为的外部成本承担责任的激励机制。根据传统的经济学理论，解决问题的办法是由政府对放牧活动征收等于MSC（X）的皮古边际税率（Pigouvian tax），此时，牧牛人就会把活动量自觉地减少到X*水平。但科斯认为，政府的补救措施是不必要的，如果交易成本为零，不论初始的产权归谁所有，市场谈判会导致X*。比如说，如果初始的产权界定给农场主，农场主有权禁止牧牛人放牧。但此时，放牧给农场主带来的边际成本小于使牧牛人获得的边际收益，增加放牧对双方是一个帕累托改进，牧牛人就会贿赂农场主，一直到放牧的数量等于X*。反之，如果初始的产权界定给牧牛人，牧牛人有权选择XP。但此时，放牧给农场主带来的边际成本大于使牧牛人获得的边际收益，减少放牧的数量对双方是一个帕累托改进，农场主就会贿赂牧牛人，一直到放牧的数量减少到X*为止。因此，无论初始产权如何安排，理性的当事人将会通过谈判达成协议，自愿地选择社会最优的放牧量X*。

图1　用市场谈判的方式解决激励问题

在科斯的世界里，明确界定的产权（well-defined property rights）是唯一必要的激励机制，因为任何外部成本和外部收益都可以通过当事人的自愿协商内部化，个人最优就是社会最优，因而，产权规则（property rule）是实现社会效率的充分规则。但在现实世界里，科斯定理的条件常常得不到满足。当交易成本很高，特别是交易涉及多个当事人时，要在所有当事人之间达成协议是非常困难的。比如说，要让在马路上驾驶车辆的司机与所有行人和其他司机签订协议是不可能的。在交易成本很高的情况下，我们就需要其他的激励手段来规范个人的行为。

交易成本不为零的一个主要原因是当事人之间存在着信息不对称，也就是一方知道的信息，另一方不知道。比如说，在前面的牧牛人和农场主的例子中，牧牛人知道放牛给自己带来的边际收益，但不知道给农场主带来的边际成本，而农场主知道自己的边际成本，但不知道牧牛人的边际收益。当存在这样的信息不对称时，在双方谈判中，牧牛人有积极性低报自己的边际收益，农场主有积极性高报自己的边际成本，达成协议就非常困难，即使达成协议，结果也可能不是社会最优的。

信息不对称是现代激励理论的基本出发点，激励机制设计的目的，就是通过将对行为主体的奖惩与其提供的信息或外在可观察的信息联系起来，来将行为的社会成本和收益内部化为决策者个人的成本与收益。当然，由于获得信息是需要成本的，在信息不对称的情况下，最优的激励机制通常也只能达到次优（second-best），而不是帕累托最优，最优的激励机制只能是使实际结果与帕累托最优差距最小的激励机制。

下面，我们介绍五种重要的激励理论，以作为我们后面分析法律制度的基本工具[10]。需要指出的是，尽管这些理论多是基于市场本身的激励理论，但它们的含义是一般化的，可以应用于对法律制度的分析。

（1）“逆向选择”理论

经济学家将信息不对称区分为事前的信息不对称和事后的信息不对称，事前的信息不对称是指交易或行为之前存在的一方知道，另一方不知道的信息，事后的信息不对称是指交易或行为之后存在的私人信息。事前的信息不对称会导致“逆向选择”行为，如同“劣币驱逐良币”的情形。让我们以癌症保险为例说明这个问题。由于各种各样的原因，每个人得癌症的概率不同，如果个人是害怕风险的，癌症保险就可以是一个帕累托改进（通过分散风险使每个人的福利得到提高），帕累托最优的保险政策要求每个人缴纳的保险金随患癌症概率的不同而不同，并且在这一保险政策下，每个人都有兴趣参加保险。但如果患癌症的概率是私人信息，做到这一点是不可能的。如果保险公司根据个人提供的信息收取保险费，每个人都会低报自己的风险，因为这样就可以把成本转嫁给他人。如果保险公司按照社会的平均风险收费，风险低的人就会退出保险市场，为了不亏损，保险公司就得提高保费，但这又会使得更多的风险低的人退出保险，保险公司又得提高保费，如此等等，最后只有已经患癌症的人才会参加保险，但此时，保险公司就得破产。这就是逆向选择导致的市场失灵。

解决逆向选择的一个办法是采用一定的机制设计来让信息劣势方获得更多的信息，比如人寿保险投保时需要进行体检，或者设计一个诱使信息优势方说真话的激励机制。比如说，如果保险公司规定投保后两年内被诊断癌症的得不到赔偿，那么，预期自己两年内最有可能患癌症的人就不会参加保险（等于承认自己患癌症的风险很高）。因为两年后患癌症的概率大概是当事人自己都无法知道的，保险公司就可以适当降低保费使得所有患癌风险低的人参加保险。类似的例子很多：在旧车市场上，如果卖车人比买车人对车的质量有更多的私人信息，“售后保修”的承诺就是诱使卖车人说真话的激励机制，因为卖坏车的人是不敢提供这样的承诺的（除非这一承诺得不到有效执行）（Akerlof，1970）；在劳动力市场上，企业对不同学历的人支付不同的工资，也可以看作一种诱使人说真话的激励机制，因为与低能力的人相比，高能力的人上学的成本较低，因而更有积极性读书（Spence，1973）。

诱使人说真话的关键是，拥有“好”私人信息的人应该得到信息租金，为此，我们就可能不得不放弃对拥有“坏”信息的人帕累托最优。这就是社会效率与信息租金的折中。比如说，在保险市场上，保险公司为了把风险低的人与风险高的人区别开来，就得拒绝对风险高的人提供保险，尽管在掌握完全信息的情况下，提供这样的保险是社会最优的；同时，风险低的人缴纳的保费要低于完全信息下他们愿意缴纳的最大保费。在劳动力市场上，高学历的人与低学历的人之间的工资差距必须大于高能力的人上学的成本，但同时必须低于低能力的人的上学成本，从而使得只有高能力的人才会选择上学，尽管在完全信息下，从社会最优的角度讲，让低能力的人上学也许是最优的。在产品市场上，企业为了把需求大的客户与需求小的客户区别开，常常不得不为需求小的客户提供低于社会最优质量的产品，从而使得高需求客户不假装是低需求客户（如飞机上经济舱座位过小，使得富人不坐经济舱而选择头等舱，但头等舱的票价必须低于富人愿意支付的最高价）。

（2）“道德风险”理论

如同事前的信息不对称导致逆向选择一样，事后的信息不对称导致道德风险行为（moral hazard）。以汽车防盗保险为例，汽车被盗概率不仅与司机难以控制的外生因素有关，而且与司机的预防措施有关。如果司机将车停在较为安全的地方，购买一把高性能的防盗锁，每次停车时锁好车门，车被盗的概率就小些；相反，如果司机随便停放车辆，不加防盗锁，停车时常常粗心大意忘了锁车门，车被盗的概率就大些。如果没有汽车保险，司机会有最好的激励防范被盗的风险。但如果车主是风险规避的，车主的自保险要其承担过高的风险成本就不是社会最优的，社会最优的风险分担要求通过保险公司分散风险，以节约风险成本。如果保险公司与司机之间没有信息不对称——也就是说，保险公司能没有成本地观察到司机的行为，一个基于司机行为的最优赔偿合同就可以诱使司机采取最恰当的防盗措施，同时实现帕累托最优防盗措施和帕累托最优风险分担。比如说，如果保险合同规定，车辆被盗后赔偿额不仅与该车是否装有防盗锁有关，而且与被盗时车辆停放的地点、车门是否锁好等司机可控制的因素有关，司机就会将自己行为的后果内部化为个人的成本与收益，做出自己的最优决策；如果保险合同是根据边际社会成本等于边际社会收益的原则拟定的，保险公司只对外在风险承担完全责任，而司机个人要对自己的行为承担完全责任，司机个人的最优决策也就是社会最优的决策。但是，如果保险公司与司机之间存在信息不对称，保险公司只能观察到车辆是否被盗这个事实，而不能观察到司机的行为，帕累托最优就不能达到。特别是，如果保险公司对被盗车辆实行全额保险（帕累托最优风险分担），司机对自己的行为就不承担任何责任，就更有可能随便停放车辆，更可能粗心大意忘了锁好车门，更不愿意购买防盗锁。这就是由事后的信息不对称导致的“道德风险”。类似的问题在雇佣合同、租赁合同、交易合同、侵权案件、政府管理等领域，都大量存在。

解决道德风险的一个办法是让行为主体对行为的后果承担责任，从而使其“不偷懒”（选择更接近社会最优的行动）。比如说，在车辆防盗保险中，如果保险公司对被盗车辆只提供部分赔偿（如汽车总价的80%）而非全额赔偿，如果保险费与车主过去的索赔历史有关（如过去两年内没有索赔的保险费降低20%），车主就会有一定的积极性采取防范措施。在雇佣合同关系中，如果经理的报酬与企业的业绩和企业的市场价值有关，经理就有一定的激励努力工作。在侵权案件中，如果加害人对受害人予以完全的补偿，加害人就有了预防的积极性。

解决道德风险面临的一个问题是所谓“激励与保险的冲突”。帕累托最优激励要求行为主体对行为后果承担完全负责，而帕累托最优风险分担要求风险中性者为风险规避者免除责任——也就是风险规避的行为主体对行为后果不承担责任。当然，如果行为主体是风险中性的（即只在乎收入的“均值”而不在乎收入的“方差”），这个矛盾就不存在。比如说，如果经理是风险中性的，让经理成为“剩余索取者”（类似侵权法中的严格责任），不仅可以提供最优的激励，也不会有风险成本，帕累托最优可以实现。但是，如果行为主体是害怕风险的，激励与保险的矛盾就不可避免，帕累托最优就不可能达到。经理在企业利润中分享的份额越大，对经理的激励就越大，但经理承担的风险成本也越大；反之，经理在企业利润中分享的份额越小，经理承担的风险成本就越小，但对经理的激励也越小。类似的，保险公司赔偿的比例越小，车主防盗的积极性越大，但承担的风险成本也越大。最优的激励机制是激励与保险的折中，也就是在增加的激励的边际收益与由此导致的边际成本相等时达到。这一点对理解民法中的赔偿责任非常重要。

缓解激励与保险冲突的一个办法是监督——也就是获取有关行为的信息。如果获得有关行为的直接信息的成本不是太高，这样做就可能是值得的，因为更多的信息既可以减少行为主体承担的外在风险，又可以增加激励。比如说，如果卫星监控器能够跟追车辆，准确测定车辆停放的位置，司机离车时是否锁好车门，那么，保险公司在合同中规定，车辆在非停车场或没有锁门时被盗不予赔偿，而在停车场和车门锁好的情况下被盗给予全额赔偿，不仅可以对车主提供更好的激励，同时可以免除车主的风险成本。当然，如果监督成本太高，监督就是不值得的。

除了有关行为的直接的信息之外，一些成本很小甚至没有成本的间接信息也是有价值的。比如说，通用汽车公司的股东可能很难观察到通用汽车的CEO每天在干什么，但他们可以很容易地获得福特汽车的年度利润报告。因为通用公司和福特公司面临的外部环境有相当的类似性，福特公司的利润就可以提供有关通用公司CEO行为的间接信息：如果福特的利润的增长幅度大于通用利润的增长幅度，说明通用的CEO更有可能没有努力；反之，则说明通用的CEO更有可能努力了。因此，与通用CEO的报酬只取决于本公司的利润的激励合同相比，将通用CEO的报酬基于两个公司相对业绩的比较，可以同时提高对CEO的激励和降低风险成本。在日常生活中，买东西的时候，在并不知道货物的实际价值时候，我们常常会多跑几家商店，价比三家也是类似的做法。这就是激励理论中的“相对业绩比较原则”（comparative performance）或“标尺竞争”（yardstick competition）。

（3）“效率工资”理论

标准的道德风险模型假定代理人的行为（投入）不可观察，委托人只能观察到结果（产出）。在有些情况下，尽管有关行为和结果的信息是不完全的，但可以以一定的概率观察到。比如说：一个员工每偷懒10次，雇主可以发现1次；一个企业生产的产品中有10%的次品，但只有3%的消费者能识别出次品；一个小偷行窃5次，只有1次被抓住；在所有逃税的企业中，只有30%的逃税者能被税务机关发现；如此等等。在这种情况下，基于业绩的激励可能是不充分的，解决问题的一个办法是实现“效率工资”（efficiency wage）（Shapiro and Stiglitz，1984）。

效率工资的原理可以解释如下。假定企业对工人实行固定工资制度，工人可以选择工作，也可以选择偷懒，工作的个人成本是50，偷懒的个人成本是0；如果偷懒被发现，工人被开除，否则，得到固定工资。再假定，该工人被开除后，在市场上得到的效用（保留工资）为100。那么，如果偷懒被发现的概率是1，企业支付150的固定工资就足以使工人选择工作。此时，工资刚好补偿工作的机会成本，工人没有剩余租金。但是，如果偷懒被发现的概率是0.5，而不是1，150的补偿性工资就不足以诱使工人选择工作，因为此时，工作的预期效用是150－50＝100，而偷懒的预期效用是0.5×150＋0.5×150＝150＞100（假定工人是风险中性的）。为了诱使工人选择工作而不是偷懒，企业支付的工资不能低于200，因为只有在工资不低于200时，选择工作得到的效用才大于选择偷懒得到的预期效用。显然，偷懒被发现的概率越小，企业需要支付的最低工资就越高。比如说，如果偷懒被发现的概率只有0.1，那么，最低工资就会上升到600。最低工资超出补偿工资的部分可以理解为诱使工人工作的信息租金。

上述例子也说明，对企业而言，通过加强监督提高偷懒被发现的概率是有价值的，因为它可以节约工资支出。当然，因为监督是有成本的，最优的决策必须权衡监督成本的增加与工资成本的节约。在上例中，将偷懒被发现的概率从0.1提高到0.2可以节约工资250。因此，只有当由此导致的监督成本的增加小于250时，增加监督才是值得的。

效率工资实际上就是我们中国人讲的“高薪养廉”——通过提高腐败（偷懒）的机会成本而遏制腐败行为的发生。法律中的惩罚性赔偿（punitive damage）也是这样一种激励机制。

（4）“团队生产”理论

团队生产是指这样的情况：一种后果出现的概率或大小与多个人的行为有关，并且，每个人在其中的“贡献”与其他人的行为有关。比如说：企业的业绩不仅依赖于企业总经理的努力，而且依赖于副总经理、部门经理及全体员工的努力，并且，总经理努力的增加对企业利润的边际贡献随员工努力的增加而上升；交通事故发生的概率和事故发生造成的损害，不仅取决于司机采取的预防措施，而且取决于行人的谨慎程度，并且，在司机同样的预防措施下，行人越谨慎，司机预防措施的效果越大。

在团队生产的情况下，如果每个团队成员的行为能够被没有成本地观察到，通过将个人的收益与所观察到的行为联系起来，就可以实现帕累托最优。比如说，假定团队每个成员是相同的，帕累托最优的个人行为是x*，如果合同规定：当观察到A选择了x*时，就奖励他，否则，就惩罚他，那么，只要该合同使得A选择x*时得到的效用大于不选择x*时的效用，A就会自觉地选择x*。但一般来说，在团队生产的情况下，观察个人行为是非常困难的，最容易观察的是加总的产出。此时，如果每个人只分享总产出的一部分，个人最优的选择就不等于帕累托最优选择，因为帕累托最优要求每个人获得100%的边际产出，但这与预算平衡约束是矛盾的。进一步，即使团队成员都是风险中性的，帕累托最优也不可能达到，因为对一个人激励的增加，意味着对其他人激励的减少。这就是团队生产下的“多边道德风险”问题。

阿尔钦（Alchian）和德姆塞茨（Demsetz）在1972的经典论文中指出，解决团队生产下道德风险的一个办法是，在团队中选出一位监督人（monitor）或委托人（principal），并让这个监督人成为剩余索取者（residual claimant）。在这一办法下，监督人对其他成员的“投入”实行监督和指挥，被监督者尽管只拿取固定工资，不承担风险，但因承担“过失责任”（即只有在未选择恰当的行为时承担责任），就有了工作的激励，而监督人因为要承担剩余责任，也就获得了监督的积极性——如果监督者疏于监督，他就得对被监督者的行为承担连带责任。当然，由于监督是有成本的，这样的激励制度只能达到次优，而不可能达到帕累托最优。阿尔钦和德姆塞茨认为，这是古典资本主义的由来。

张维迎（1995）进一步指出，当团队成员在生产上的相对重要性和监督上的难易程度不同时，让最难以被监督、最重要的成员成为监督者（承担剩余责任），而让易于监督、相对不重要的成员成为被监督者（承担过失责任），可以提供最优的激励。这一激励制度可以保证总的效率损失最小，因为被监督者自我激励的减少可以由监督者自我激励的增加和由监督诱发的激励所弥补。比如说，在企业中，让负责经营决策的人（经理）监督生产一线的人（工人）比由生产一线工人监督经理更有效，因为经理的行为对企业业绩更重要，也更难被监督。古典资本主义制度的合理性正在于此。当然，如果团队成员同等地难以被监督，合伙制式的责任分担有可能是最优的。

霍姆斯特姆（Holmstrom，1982）指出，团队生产中个人最优选择导致的纳什均衡与帕累托效率的矛盾来自“预算平衡约束”，如果引入一个外部委托人，通过打破预算平衡对团队成员实施集体激励或集体惩罚（即让每个成员在边际上对产出承担100%的责任），纳什均衡就可以实现帕累托效率，监督是不必要的。假定团队有10个成员，帕累托最优要求每人选择1个单位的努力，帕累托最优的产量为100。如果委托人观察到产量是100，每人得到10个单位的报酬，否则，每人的报酬为0，那么，给定其他9人都选择1个单位的努力，每个人都有积极性选择1个单位的努力，纳什均衡的努力就是帕累托最优努力。另一个可选择的办法是，每个团队成员事先缴纳90个单位的保证金（总保证金900），如果实际产量是100，每个成员拿到100（10×100＝900＋100），否则每个人什么都得不到。此时，每个成员也都有积极性选择1个单位的投入。霍姆斯特姆提出的激励机制被称为“外部委托人机制”，它要求三个条件：（1）打破预算平衡的委托人不能是团队成员，否则，惩罚的威胁是不可信的；（2）在存在外部不确定性的情况下，这一机制要求团队成员足够富有（缴得起保证金），或委托人足够富有（当产量小于承诺的奖励时，赔得起），如果这个条件不满足，阿尔钦和德姆塞茨的监督机制就更可取；（3）委托人没有道德风险问题，如不会拿保证金或产量一走了之，解决委托人道德风险的办法是让其监督团队成员，而不是收取保证金，此时，监督的真正目的是监督委托人本身（McAfee and McMillan，1991）。

（5）隐性激励（信誉）理论

以上介绍的四种激励理论，讲的都是“显性激励”（explicit incentive），也就是说，激励是通过将代理人的收益与委托人观察到的或代理人报告的信息相联系的正式的合约保证的，如经理的奖金如何随企业的利润而变化，销售人员的佣金如何随销售额而变化等。在许多情况下，由于信息的限制，显性激励即便不是不可能的，也是非常困难的。比如说，在企业内部，要找到度量财务经理或人事经理的业绩指标是很难的。在这种情况下，仅仅依靠显性激励合约是不可能调动积极性的。但是，在现实中，除了显性激励外，还存在着隐性激励：出于对自己声誉的考虑，当事人会自觉地限制自己的机会主义行为。比如说，在竞争性的经理市场上，经理的市场价值（从而工资水平）在很大程度上取决于过去的经营业绩，从长期来看，经理必须对自己的行为承担责任；因此，即使没有显性激励合同，经理也有积极性努力工作，因为这样做可以改进自己在经理市场上的声誉，从而提高未来的收益［Fama，1980；Holmstrom，1998（1982）］。

隐性激励又称为“信誉机制”（reputation mechanism），它是行为主体基于维持长期合作关系的考虑而放弃眼前利益的行为，对“偷懒”的惩罚不是来自合同规定或法律制裁，而是未来合作机会的中断。隐性激励发挥作用的前提是，博弈必须是重复的。如果博弈只是一次性的，当事人就不会为了长远利益而牺牲眼前利益。但是，如果博弈是重复的，并且当事人有足够的耐心，长期合作关系可以带来更大的个人利益，放弃眼前利益的诱惑就是个人的最优选择。比如说：如果只卖一次商品，厂家就会偷工减料，生产低质量的产品；但是，如果厂家预期自己要在市场上长期生存，那么，生产高质量的产品，在消费者心目中建立一个良好的信誉，就是最好的选择。旅游景点的小饭馆质次价高，而麦当劳即使在旅游景点，也不会欺骗顾客，就是这个道理。在生活中，我们经常有大量的机会“坑”人一把——店主可以坑客户，雇员可以坑老板，经理可以坑股东，厂家可以坑供货商，学校可以坑学生，如此等等，但我们不这样做，通常并不是出于对法律制裁的恐惧，而是担心自己的信誉受损。

隐性激励与显性激励之间，既有互补性，也有替代性。就互补性而言：一方面，隐性激励的存在可以提高显性激励合同的可执行性；另一方面，显性合同的存在可以使隐性激励更好地发挥作用。显性合同通常是不完备的，如果当事人不讲信誉，事后就会采取机会主义行为，隐瞒对自己不利的信息，钻法律的空子，将责任推给对方。但是，如果当事人注重自己的信誉，就会更诚实，更不会钻法律的空子。设想供货方和需求方签订了一个供货合同，规定价格随质量而调整。依据质量调整价格是一个显性激励机制，但对产品质量的准确度量是很难的，双方很容易发生分歧。如果供货商不讲信誉，就可能会用低质量冒充高质量；如果需求方不讲信誉，就会借口质量问题压低价格。无论哪种情况，这个合同都难以执行。但如果双方都讲信誉，就很容易在质量问题上达成共识，合同就可以得到履行。类似的，如果雇主和雇员都讲信誉，奖金合同就容易得到执行；如果任何一方不讲信誉，奖金合同就不容易得到执行。所以说，隐性激励的存在可以提高显性激励合同的可执行性。

麦考莱（Macaulay，1963）的实证研究发现，企业之间签订合同，常常不是为了预防事后的法律纠纷，而是为了规范内部管理和约束自己的行为。这里的要点在于，如果没有书面合同，当事人可能忘了自己的承诺，缺乏依据也使得不讲信誉的行为不容易识别；有了书面合同，当事人就可以牢牢记住自己的承诺，不讲信誉的行为就更容易识别。正是在这个意义上，我们说，显性合同的存在可以使隐性激励更好地发挥作用。

隐性激励与显性激励之间的替代性表现在，隐性激励减少了对显性激励合同的需求，从而可以节约交易成本。第一，如果当事人都讲信誉，相互信任，书面的合同就成为多余，即使有必要，合同的条款也可以大大简化。麦当劳与其供货商之间并不就每天供应多少面包、多少牛肉签订书面合同，而只通过电话告诉对方明天需要多少面包、多少牛肉，就是因为有相互的信任。第二，信誉可以节约用法律解决纠纷的成本。由于环境的不确定性和信息不对称，交易中出现纠纷是难免的。如果当事人不讲信誉，每次纠纷都要法院仲裁，交易成本就会非常高。反之，如果当事人讲信誉，许多纠纷都可以通过当事人自己谈判解决，而不必诉诸法院。第三，隐性激励可以节约监督成本。比如说：如果雇员不在乎自己的声誉，能偷懒就偷懒，雇主就必须花大量的时间和精力监督雇员的行为；如果雇员注重自己的声誉，许多监督就成为多余。长期雇佣合同作为一种隐性激励之所以有效，就因为它可以节约监督成本：在长期雇佣关系中，雇员更注重自己的信誉。类似的，如果商家讲信誉，顾客在购买商品时就没有必要仔细检查商品的质量，否则，每次购买时，都得花大量时间检查质量。所以说，商家的信誉节约了顾客的监督成本。第四，隐性激励可以节约风险成本。依据委托——代理理论，当委托人不能观察到代理人的行为时，最优激励要求代理人必须承担一定的风险。如果代理人是风险规避的，最优激励就带来了风险成本，为此委托人必须补偿代理人。有了隐性激励，就可以降低显性激励合同中代理人收益对产出的依赖，从而降低风险成本。以对销售人员的激励为例，假定一个激励合同规定销售人员只拿很少的固定工资，90%的收益来自销售佣金，另一个激励合同规定销售人员拿很高的固定工资，只有10%的收益来自销售佣金。显然，第一个合同为销售人员提供了更大的激励，因为个人收益对销售业绩更敏感，因而被称为“强激励”（high-powered incentive）；对应的，第二个合同被称为“弱激励”（low-powered incentive）。但强激励方案也意味着更高的风险成本，因为销售人员不得不对自己无法控制的外在风险承担责任。如果没有隐性激励，强激励比弱激励更有效，但如果有隐性激励，弱激励可能更可取，因为隐性激励和弱的显性激励一起，既保证了销售人员努力工作的积极性，又降低了风险成本。风险成本的节约带来的好处可以由企业和销售人员分享，因而是一个帕累托改进（Casadesus-Masanell and Spulber，2002）。

以上，我们对经济学的激励理论做了简要概述，下面我们将分析法律制度中包含的激励机制。需要说明的是，在叙述这些理论时，我们假定行为主体（或当事人）有无限的承担责任的能力。但在现实中，由于个人财务能力的约束和生存所需最低消费水平的约束，每个人只能承担有限的责任。这种“有限责任”约束对激励机制的设计和法律制度的设计有着重要的影响。比如说，在道德风险理论中，我们说过，如果代理人是风险中性的，行为的不观察性并不会带来效率损失，因为帕累托最优激励可以通过让代理人承担完全的风险来实现。但事实上，如果代理人只有有限的初始财富，即使代理人是风险中性的，帕累托最优也不可能达到，因为当业绩低于一定的水平时，代理人是不可能真正承担风险的。举例来说，假定企业的收益在0—100之间分布，股东要求的最低期望回报为40（由市场决定）[11]，经理是风险中性的，那么，帕累托最优要求经理给股东缴纳40的固定回报，经理获得100%的剩余收入。比如说：如果企业收益为0，经理必须从个人财产中拿出40给股东；如果企业收益为30，经理必须从个人财产中拿出10给股东；如果企业收益超过40，扣除40之后的剩余都归经理所有；如此等等。再假定经理维持生命所需要的最低收入为10。那么，如果经理的初始财富不小于50，这个帕累托最优方案是可行的。但是，假定经理的初始财富为20，那么，经理能缴纳的最大保证金是10，不足以满足股东40的要求，帕累托最优方案是不可行的。此时，股东的参与约束要求分享企业收益，而不是只拿一个固定数。这意味着经理不可能是100%的剩余索取者，因而不可能有帕累托最优激励。现实中的许多激励制度和法律规定都与个人财富约束有关，比如说：汽车保险中的第三者强制险，就是为了防止责任人缺乏赔偿能力；法律对某些危险性极大的行为的事前禁止，也是因为行为主体事后不可能有能力承担完全的责任。另一个典型的例子是国家对公司资本的审核，这种法定资本制其目的在于保证公司的赔偿能力是充分的，其表述为法人的四个要件之一，“法人必须具有独立承担民事责任的能力”。这导致了公司和普通合伙的根本不同[12]。可以说，如果没有责任能力的约束，我们生活的世界与现在会有根本的不同。

当个人或组织为了某种目的而采取某种行动时，该行动可能会给其他人带来损害（外部成本），也即侵害到别人的权利。比如说：马路上开车的人可能伤害行人或其他车辆；工厂为了生产而排放出的污水可能污染河流，给用河流灌溉的农民带来损失；盖大楼的人可能给附近的居民带来噪声；养鱼的池塘可能淹死戏水的儿童；行驶的列车发出的火花可能点燃周边的农田；如此等等。在这些例子中，损害都是副产品（by-product），而非行为主体故意所为。在有些情况下，损害是行为主体故意造成的，如对别人造谣诽谤、对知识产权的侵犯等。但无论哪种情况，对受害方来说，损害是非自愿的。如果交易成本为零，当事人之间的谈判可以将非自愿的损害转化为自愿接受的成本，从而将外部成本内在化，达到帕累托效率。但由于交易成本过高，由当事人自己解决问题常常是不可能的、没有效率的，这就产生了对侵权法的需求[13]。

侵权法要解决的主要问题是，如何通过责任规则在当事人之间分配损害的成本。责任规则的配置至少有两个目标：一是通过补偿受害人实现社会公正（保护当事人的权利）；二是通过最小化社会成本实现社会效率。传统上，这两个目标被认为是竞争性的，但现代法经济学认为，二者更多的是互补的，而非竞争的（Cooter，1985）。最优的责任规则是如何在不损害激励的情况下实现社会正义所要求的补偿。

侵权法中的责任规则大致上可以划分为三类：（1）无责任规则（no liability rule）：加害人（injurer）不对受害人（victim）的损失承担赔偿责任；（2）严格责任规则（strict liability rule）：加害人对受害人的损失承担完全的赔偿责任；（3）过失责任规则（negligence rule）：只有当加害人没有达到法定的（或合理的）预防标准时[14]，加害人才承担赔偿责任。这三个基本规则又有一些变种，如受害人有过失时的严格责任（strict liability with defense of contributory negligence，即只有当受害人没有过失时，加害人才承担严格责任，否则，加害人即使有过失也不承担责任），受害人有过失时的过失责任（negligence with contributory negligence，即如果加害人没有过失或受害人有过失时，加害人将不承担责任），比较过失责任（comparative negligence。即如果一方有过失，他方无过失，过失方承担责任；如果双方都有过失，双方分担责任；如果双方均无过失，加害人不承担责任）[15]。

不同的责任规则实际上是不同的激励机制，因为在不同的责任规则下，加害人和受害人承担的成本不同，因而预防事故发生的积极性是不同的。下面，我们就不同环境下不同责任规则的激励效应进行分析。

（1）单方行为下的激励问题

让我们首先假定，事故发生的概率和带来的损失只与加害人的预防行为有关，而与受害人的行为无关。并且，假定事故不给加害人带来损失。这种情况类似典型的道德风险模型：受害人是委托人，加害人是代理人。此时，事故的预期总成本等于加害人的预防成本加受害人的预期损失之和。比如说，如果加害人的预防成本为2，在此预防措施下事故发生的概率为0.1，事故带来的损失是20，则预期总成本为4（＝2＋0.1×20）。一般来说，预防措施越多，预防成本越大，受害人的预期损失越小（或者因为预防措施降低了事故发生的概率，或者因为预防措施降低了事故发生时的损失，或者二者兼而有之）。帕累托效率要求加害人选择最优的预防措施使得社会预期总成本最小（注意，不是事故发生的概率最小），最优解在预防的边际成本等于边际期望收益（即预期损失的边际减少）时达到。如果预防的边际成本是递增的，预防的边际收益是递减的，帕累托最优预防严格为正——比如说，帕累托最优要求汽车司机必须谨慎驾驶。加害人实际上是否有积极性做到这一点，与责任规则有关。

在无责任规则下，加害人只承担预防成本，但不对事故给受害人带来的损失负责。因而，他的目标只是最小化预防成本，最优的选择是不采取任何预防措施（如果事故同时给加害人带来损失——如交通事故的情形，加害人将会采取一定的预防措施）。一般的，无责任规则将使得加害人的预防措施严格小于帕累托最优水平，因而是没有效率的。相反，在严格责任规则下，加害人要对事故的损失承担完全的责任，也就是说，严格责任将外部成本全部内部化。因而，加害人的个人目标函数与社会目标函数相同，加害人将有积极性选择帕累托最优的预防措施[16]。这里，出于社会公正的补偿原则与基于效率的激励原则是一致的，因为补偿把外部成本内部化了。

在过失责任下，加害人只有在没有达到法定（或法院认定的）预防标准时，才承担赔偿责任，否则，不承担任何责任。比如说，司机只在没有遵守交通规则时才对事故的损失承担责任。因此，只要预防的成本不是很高，加害人的最优选择是达到法定的预防标准（如遵守交通规则）。显然，如果法定标准规定在帕累托最优水平，过失责任规则将导致有效激励[17]。

上述分析表明，在单方行为的情况下，严格责任和过失责任是同样有效的，都可以实现帕累托最优激励。这一点可以用图2来说明。在图2中，横坐标度量预防量，纵坐标度量成本，最上边的曲线TC是社会总成本曲线，它由向上倾斜的预防成本曲线PC和向下倾斜的预期损失DC曲线相加而成。在严格责任下，TC也是加害人的个人总成本曲线，最优选择是x*。在过失责任下，如果是x*法定的预防标准，则当预防小于x*时，加害人的个人成本与社会成本相同，当预防大于x*时，加害人的个人成本曲线与预防成本曲线相同。显然，x*是最优选择。

图2　成本曲线与预防成本曲线

但是，严格责任规则与过失责任规则的等价性是有条件的。过失责任规则的有效性要求立法部门或法院对成本曲线有完全的知识，因而法定标准是帕累托最优的，同时也要求法院事后能够观察到加害人的实际行为。如果由于信息的限制使得法定标准不是帕累托最优的，过失责任规则就不如严格责任有效；或者，即便法定标准是帕累托最优的，但法院在事后不能观察到加害人的预防措施，或者观察预防措施的成本大于度量事故损失的成本，严格责任可能更有效。这一点可以理解为道德风险理论的应用。如我们已经指出的，过失责任类似固定工资下监督投入，严格责任类似奖金制下监督产出。当投入不可观察时，让代理人的报酬（这里是赔偿额）依观察到的结果（产出）而变化是最可行的选择。

但是，严格责任也有两个问题。第一，严格责任意味着加害人必须承担外部因素导致的风险，如果加害人非常害怕风险，严格责任的风险成本将是非常高的。相比之下，过失责任可以免除加害人的风险，因为法定标准是确定的[18]，预防措施完全在加害人的控制之下。第二，如果加害人的财产不足以赔偿受害人的损失，严格责任实际上是不可能的。比如说，如果事故造成的损失是100，加害人的财产只有50，加害人实际上最多只承担50%的责任。因此，在严格责任下，加害人承担的总成本将低于社会总成本，预防事故的积极性将严格小于帕累托最优水平。解决财产约束的一个办法是让加害人参加保险，但保险又会带来新的道德风险——当事故的损失由保险公司赔偿时，加害人为什么要预防呢？相比之下，在过失责任下，除非加害人的财产非常少，否则，加害人仍然有积极性选择法定的预防标准。

上述分析表明，信息成本偏向于严格责任，而风险成本和财产约束偏向于过失责任。这一点或许可以解释产品责任制度和交通事故责任制度的不同。在大部分西方国家，产品责任由过失责任逐步过渡到了严格责任（Landes and Posner，1985，1987），而交通事故处理中盛行的是过失责任。一个可能的解释是，在产品责任中，一方面，随着产品的生产技术越来越复杂，制定法定的过失标准越来越困难，消费者和法院也越来越难以判别厂家是否达到了法定的预防措施；另一方面，企业规模越来越大，财产约束越来越不重要，企业也越来越不害怕风险（大企业可以通过多元化分散风险）。而在交通事故中，一方面，不仅交通规则相对稳定，而且违反交通规则的行为较容易识别；另一方面，司机作为个人，不仅承担风险的能力小，而且面临严重的财产约束。因此，在产品责任中使用严格责任，在交通事故中使用过失责任，可能是最优的制度安排。

（2）双方行为情况下的激励问题

尽管在许多情况下，单方行为模型是一个很好的近似，但现实中，更多的情况是，事故发生的概率和带来损失的大小不仅与加害人的预防有关，而且与受害人的预防有关。比如说，交通事故发生的概率，不仅取决于机动车司机的谨慎程度，而且取决于行人的谨慎程度。也就是说，事故本身是一个“团队生产”，双方都存在一个道德风险问题。一个有效的责任规则必须调动双方的积极性，而不能只是调动其中一方的积极性。

在双方行为的情况下，预防成本包括加害人的预防成本和受害人的预防成本两部分。假定事故只给受害人的财产或人身带来损害，而对加害人没有影响（这是为什么我们将一方称为“受害人”，另一方称为“加害人”的原因）。那么，事故的社会总成本等于两个预防成本加上受害人预期的损失。使得总成本最小化的帕累托最优要求每一方都在边际上对损失承担完全责任，即在最优点，加害人和受害人的预防的边际成本都等于预期损失的边际减少。但实际的预防由加害人和受害人分别做出，每一方都是在给定别人的选择下做出个人的最优决策，由此导致的“纳什均衡”的预防措施是否与帕累托最优相一致或偏离有多大，依赖于责任配置规则。

在无责任规则下，加害人不承担任何责任，损失全由受害人承担。因此，无责任等价于受害人的严格责任。显然，加害人的最优选择是不采取任何预防措施，相反，受害人有最大的积极性预防事故发生。尽管给定加害人的选择，受害人的最优预防满足“帕累托最优”，但由于加害人的预防不是帕累托最优的，纳什均衡不是帕累托最优。一般的，在无责任规则下，加害人的激励不足（小于帕累托最优水平），受害人的激励过度（大于帕累托最优水平）。比如说，在交通事故中，如果司机不承担赔偿责任，司机开车会过于莽撞，而行人走路会过于谨慎。因此，无责任规则既没有公平，也没有效率。

严格责任规则与无责任规则的效果正好相反。因为加害人承担全部责任而受害人不承担任何责任，纳什均衡意味着加害人的激励过度（大于帕累托最优水平），受害人的激励不足（小于帕累托最优水平）。在交通事故中，如果司机在任何情况下都要对事故的损失承担完全的责任，司机开车会过于谨慎，而行人走路会过于心不在焉。这是公平与效率的矛盾。

因此，无论无责任规则还是严格责任规则，都不可能导致帕累托最优预防。类似的，不问青红皂白，对加害人和受害人各打50大板的“合伙制”，也不是最优的，因为每个人在边际上只承担一半的责任，而不是完全的责任。这是团队生产的典型情况，如我们已经指出的，在团队生产中，即使每个人都是风险中性的，在缺乏监督的情况下，让任何一方成为剩余索取者（承担严格责任）都不可能是最优的，因为一方激励的增加意味着其他人激励的减少；合伙制（责任共担）也不可能是最优的，因为合伙制意味着每个人都只有部分的积极性。

现在让我们看一下过失责任规则。在过失责任下，当加害人没有达到法定的（或合理的）预防措施时，加害人才承担赔偿责任，否则，受害人必须自己承担损失。容易证明，如果法定标准本身是帕累托最优的，纳什均衡可以实现帕累托最优。假定x*和y*分别是加害人和受害人的法定标准。那么，给定加害人选择了x*，不论受害人选择什么样的预防水平，他都要对事故的损失承担完全责任。因此，他的最优选择一定是y*。类似的，给定受害人选择了y*，加害人面临的问题与单方行为下相同（见图2）：如果他选择任何低于x*的预防，他必须承担完全责任；如果他选择任何高于x*的预防，他必须承担额外的预防成本，因此，他的最优选择一定是x*。在交通事故中，过失责任意味着司机和行人都遵守交通规则是一个纳什均衡。

因此，在双方行为的情况下，过失责任不仅优于无责任，也优于严格责任。过失责任能够做到这一点，是因为它将监督和剩余责任两种激励机制结合在一起：加害人类似古典资本主义企业中的工人，如果他没有“偷懒”（没有过失），就不需要承担责任，如果他“偷懒”（有过失），就得承担责任，因此，他的最优选择是不偷懒；受害人类似古典资本主义企业中的企业家，是一个剩余索取者（剩余责任人），必须对自己的行为承担完全的责任，因而最有积极性预防事故的发生。

我们还可以证明，受害人过失时的严格责任（strict liability with defense of contributory negligence）、相对过失责任（negligence with contributory negligence）和比较过失责任（comparative negligence）这三种变形责任规则，也可以提供最优的激励[19]。事实上，受害人过失时的严格责任类似将受害人变成领取固定工资的工人（没有过失就不承担责任），将加害人变成承担剩余责任的企业家。受害人有过失时的过失责任类似加害人是工人，但如果老板有过失，自己就可以逃避责任，不论自己是否有过失。比较过失责任类似有过失的一方是索取剩余的企业家，无过失的一方是领工资的工人；在双方都有过失的情况下，双方变成合伙人（共同承担风险）；在双方均无过失的情况下，受害人独自承担风险。

在上面的讨论中，我们只是一般地假定事故的预期损失与当事人双方的预防行为有关，但并没有具体说明各自相对“贡献”的大小和相对成本的差异，我们也没有考虑收集有关过失行为的信息的困难。在实现中，即使双方的行为都会影响事故发生的概率和事故损失的大小，各自的预防措施的“生产率”也可能是很不同的。比如说，汽车尾气对行人身体的损害与车主的预防措施（如使用更高标号的汽油）和行人的预防措施（如戴不戴口罩）都有关，但车主方面预防的生产率可能更高一些。另外制定法定标准和监督当事人是否满足了法定标准对不同的当事人也不同。比如说，监督工厂排污是否达标比监督居民是否采取了恰当的预防措施可能更容易一些。

当事人在生产事故上的相对重要性和监督的相对难易程度对责任规则的效率有重要的影响。依据张维迎（1995）的理论，在生产率和监督成本不对称的情况下，让生产上相对不重要、更容易被监督的一方承担过失责任，而让生产上相对重要、更难以被监督的一方承担剩余责任，是最优的责任安排。这样，在加害人的行为对结果的影响更大并且很难被监督的情况下，受害人过失抗辩的严格责任规则更可取；如果相反的情况出现，则过失责任规则更可取。张维迎同样证明，当生产上的相对重要性与监督的难易不一致时（即重要的容易被监督，不重要的难以被监督），责任规则的激励效果对监督效率更敏感。比如说，无论事故的原因是什么，如果监督司机是否违章比监督行人是否违章更容易，那么，让司机承担过失责任比严格责任更可取。

上述观点与我们观察到的许多法律安排是一致的。比如说，保护环境方面流行的是过失责任，也就是说，造成污染的企业只要达到政府规定的预防措施，就可以不承担责任，而居民则必须承担剩余责任。这里，企业类似“工人”，居民类似“企业家”。一个合理的解释是，监督企业是否达到标准相对容易，而要度量污染对居民的损害和监督居民的预防措施是否达标则很困难。可以设想，如果要企业承担严格责任，不仅将诱使居民更多的道德风险行为（如鱼塘里饲养更多的鱼只是为了获得更多的赔偿），而且将诱使居民高报自己的损失（逆向选择问题）。让企业承担过失责任、居民承担剩余责任，则可以更好地解决居民的道德风险和逆向选择，同时不损害企业方面的激励。

解决双方行为情况下激励问题的另一个办法是霍姆斯特姆（Holmstrom，1982）提出的“外部委托人”方法。无责任规则和严格责任规则之所以没有效率，是因为无论在哪种规则下，总有一方当事人不承担责任。过失责任用监督加害人的办法使得双方在边际上同时承担完全责任，解决了这个问题。假定由于信息问题，监督加害人行为的成本非常高，甚至是根本不可能的，但度量损失是可能的。设想由政府作为“第三方”根据加害人对受害人造成的实际损害对加害人征收等额的罚金，但不对受害人做出补偿。那么，加害人和受害人双方都要承担完全责任，预防的积极性都是最优的。比如说，在交通事故中，如果政府对肇事司机处以罚金，但不对行人做出补偿，双方都有最好的积极性预防事故的发生。这一方法的一个变种是，政府事前确定一个固定的补偿额给受害人，但加害人需要缴纳的罚金仍等于其造成的实际损失，激励仍然是最优的，因为受害人虽然得到部分甚至超过实际损失的补偿，但在边际上，仍然要对自己的行为承担完全责任。这一方法对解决诸如污染治理这样的问题可能是有效的。

（3）存在“产量”选择情况下的激励问题

在许多情况下，除了预防措施外，事故的风险也受到当事人“产量”（用规范的术语来说，称为行为水平，activity levels）决策的影响。比如说，司机不仅要决定开车时谨慎到什么程度，而且要决定开车的频率和里程，行人也有类似的问题。给定谨慎程度，车开的越多，预期事故成本越高。在产品责任中，厂家不仅要选择产品的安全性能，而且要选择生产多少产品。给定安全性能，产量越高，预期的损失越大。

与预防不同，产量通常给当事人带来收益（如企业利润和个人效用）。此时，预期的社会净福利等于该产量下的总收益减去预防成本和预期损失。这里，预期损失不仅与预防措施有关，而且与产量水平有关。帕累托最优化问题是同时选择预防和产量以最大化这个净福利函数，最优解要同时满足两个条件：一是预防的边际成本等于预防减少的边际损失；二是产量的边际“利润”（边际收益减去边际生产成本）等于边际预期损失。

容易证明，与不存在产量选择时一样，在只有加害人一方行为的情况下，无责任规则不可能是最优的，因为加害人对自己的选择不承担责任，而严格责任规则可以提供最优的激励，因为加害人必须承担完全的责任。但与不存在产量选择时不同的是，过失责任一般不再是最优的，因为法定标准通常只有预防标准的规定，而没有数量的规定，加害人最优的产量会大于帕累托最优产量。因此，如果不考虑个人的风险成本和财富约束等因素，严格责任比过失责任更可取（Shavell，1980）。

受害人的“产量”（行人走多少路）也可能影响事故的损失。此时，社会最优还必须考虑受害人的“产量”带来的个人收益和预期损失。容易证明，在这种双方行为的情况下，如果法定标准不能对“产量”水平做出规定，无论严格责任还是过失责任，都不可能同时诱使双方都选择最优的预防措施和“产量”水平，因为双方不可能同时对损失承担完全的责任，尽管承担责任的一方会选择最优产量，但另一方会选择太高的产量。但是，在过失责任（包括简单过失责任、受害人有过失抗辩时的过失责任和比较过失责任）以及受害人过失抗辩时的严格责任这四种规则下，双方都会选择最优的预防水平。进一步，通过引入霍姆斯特姆外部委托人的方法，让双方在边际上都承担完全责任，可以同时达到最优预防和最优产量。

（4）产品责任中的激励问题

产品责任在侵权法中占有重要地位，与一般的侵权行为不同的是：第一，尽管厂商和消费者都不仅要选择预防水平，而且要选择产量和消费量，但就事故损失而言，产量和消费量是相等的，因此，可以理解为只有一方存在产量决策的情形；第二，与产品相关的事故损失只是买方和卖方正常的交易行为的副产品，如果没有自愿的交易，也就没有事故的发生（产品对非消费者造成的损害除外）。

这后一点差异非常重要，它意味着，如果风险的信息是完全的，买卖双方可以通过合同条款（如交易价格）的变化将事故的损失内部化，从而用市场的办法解决外部性问题。比如说，较安全的产品可以卖更高的价格，而风险大的产品只能卖较低的价格，这样，即使没有事后的赔偿责任，厂家也有一定的积极性生产安全的产品。特别是，不论厂家和消费者的预防水平为何，在任何责任规则下，产量决策总是最优的。这是因为，在完全信息下，产品价格可以完全内部化风险。如果厂家承担严格责任，价格将不仅反映生产成本，而且反映预期的事故损失，消费者就由此做出自己的购买决策。反过来，如果厂家不承担责任（即消费者承担完全责任），价格将只反映生产成本，但消费者支付的实际消费成本将包括购买价格和预期损害两部分，所以由此做出的决策与前一种情况相同。在过失责任规则下，价格将准确反映均衡的责任分配。因此，给定双方的预防水平，无论何种规则，都能提供最优激励。进一步，只要讨价还价的成本不是太高，并且预防水平是可以观测的，价格能随预防水平而调整的合同将使得双方都会选择帕累托最优预防措施（Landes and Posner，1985，1987）。

但是，上述结论的前提是，厂家和消费者双方有关预防措施和事故风险的信息是对称的。如果存在较严重的信息不对称，讨价还价就不一定能解决外部性问题，不同责任规则的效应就会有差异。如果厂家不承担责任，消费者就必须准确地观察产品的安全性能以便做出自己的购买决策；如果消费者系统地低估或高估了风险，将导致消费过度或消费不足。反过来，在严格责任下，厂家必须在消费者购买并支付较低的价格之后有能力监督消费者在使用产品时，是否采取了合同要求的谨慎措施。在过失责任规则下，法院必须有能力监督厂家是否满足了法定标准。因此，任何规则都会带来成本。如我们在前面谈到的，在消费者方面的预防措施不是很重要（或相对容易监督），而制定法定标准和监督厂家的预防水平又很困难的情况下，严格责任将优越于无责任和过失责任规则，这被认为是西方国家由过失责任逐步走向严格责任的主要理由（Landes and Posner，1985，1987）[20]。

当然，解决信息不对称导致的激励问题并不一定需要法院的介入，在产品责任上，信誉机制可能是更有效的办法，这是因为，与普通的加害人不同，生产者通常是市场的长期参与人，与消费者群体之间进行的是重复博弈，因而更有积极性注重自己在市场上的信誉。设想生产者可以选择以较低的成本生产安全性能低的产品，也可以选择以较高的成本生产安全性能高的产品。假定从社会的角度讲，生产安全性能高的产品是最优的，但就一次性生产而言，如果没有赔偿责任，生产者最优的选择是生产安全性能低的产品。但是，如果生产者期望在市场上长期存在下去，即使没有法定的赔偿责任，生产者也会有积极性生产安全性能高的产品。这是因为，即使消费者在短期内由于无知，购买了安全性能低的产品，但从长期来看，随着事故的频繁发生，消费者将最终转向安全性能高的厂家，在竞争的市场，安全性能高的厂家将驱逐掉安全性能低的厂家。这一点意味着，政府过多介入产品责任的分配可能是不必要的，甚至是有害的——如果政府本身获得信息的成本很高而法院又不廉洁的话。

当然，信誉机制是否能有效地解决产品责任中的激励问题，与产品的特征有关，也与厂家是否有足够的积极性考虑长期利益有关。如果有关产品信息的披露非常缓慢，如药品的副作用在相当长时间后才能显露出来，或者事故的后果非常严重，信誉机制就可能是不充分的。这是政府在诸如药品、危险品生产领域比普通消费品生产领域制定了更多的安全标准的主要原因，有了这些标准，就可以让厂家承担过失责任。厂家是否有积极性考虑长远利益与产权、市场环境等制度因素有关。如果企业没有真正的所有者，就不会有人真正关心企业的信誉；如果市场环境非常不稳定，企业也不会太在乎自己的信誉。

产品责任中存在的一个问题是，一种产品可能造成了多起事故，但只有少数事故被发现或被起诉。比如说，一种药物的副作用使得所有使用过该药的人的身体都受到伤害，但只有少数人有明显的症状；一种假冒伪劣产品销售给了成千上万的消费者，但只有少数消费者提出索赔。在这种情况下，即使是严格责任，如果厂家只对被发现者或索赔者给予补偿性赔偿，则不足以提供有效的激励，因为补偿性赔偿并没有把大部分外部成本内部化。解决问题的办法是实现“惩罚性赔偿”（punitive damages）。惩罚性赔偿是指对受害人的补偿超过实际损失。比如说，如果10次事故只有1次被发现，最优的赔偿就应该是一次损失的10倍。一般的，被发现的概率越小，赔偿的倍数应该越大。惩罚性赔偿之所以多适用于故意侵权领域，是因为故意侵权的人总是想方设法掩盖事故，注意：惩罚性并不是越高越好，除非帕累托最优要求禁止的行为（如假冒伪劣的生产）。惩罚性赔偿也可能导致消费者（受害人）方面的道德风险（过度消费）和逆向选择（如高报损失）[21]，解决问题的一个办法是受害人只得到补偿性赔偿，超过补偿性的部分收缴政府。还有必要提到的是，事故被发现或被起诉的概率可能是内生的，因为赔偿额越高，受害人发现并起诉的积极性就越大，从而要求赔偿的案件就越多。比如说，当受害人只得到补偿性赔偿时，10个受害人中只有一个起诉，而当赔偿额上升到损失的两倍时，可能会有5个人起诉。这是确定赔偿额时必须考虑的问题。

与侵权不同，合同是当事人之间自愿达成的交易协议[22]。因为是自愿的，只要当事人是理性的，交易一定是一个帕累托改进（假定没有第三方效应）。比如说，如果一件物品对现在的所有者值100，那么，只有当该物品对买者的价值超过100时，自愿的交易才会发生。在一个没有不确定性、当事人有完全信息的世界中，当事人之间将会签署一个完备的合同，也就是说，合同将列举所有未来可能发生的似然状态，以及每种状态下各方的权利与义务——如交易价格如何随成本和气候而变化；当一方不能按合同规定的日期和地点交货时，如何对另一方做出补偿；在什么情况下，可以终止合同的执行；如此等等。这样的完备合同能将所有的社会成本和收益内部化为个人的成本和收益[23]，个人最优决策也就是帕累托最优决策。因此，合同法所要做的只是帮助当事人双方严格履行合同中的承诺，实现合同中表达的意愿，保证没有违约发生。

但在一个充满不确定性、信息不完全的现实世界中，当事人不可能预料到所有未来可能发生的情况；即使预料到了，也可能没有办法在合同中表达出来，或者表达的成本过高使得这样做是不值得的；即使表达了，也可能事后无法执行，因为识别究竟哪种状态出现了是很困难的。比如说，交易合同可能没有办法说明价格应该如何随生产成本而变化，即使说明了，如果生产成本是卖方的私人信息，不能被买方观察，这样的合同也不可执行；即使生产成本是公开信息，如果事后没有办法监督生产者的行为，生产者将会丧失降低成本的积极性，因为他可以将成本的增加外部化给买方。因此，现实的合同总是不完备的，尽管不完备的程度在不同的交易中并不相同，可能大些（如雇佣合同），也可能小些（如现货合同）。当合同不完备时，事后就会出现这样的情况：随着情况的变化，对合同的一方来说，继续履行原来的合同条款是不值得的，即使从社会的角度来说，继续合同是最优的。比如说，事前预期的生产成本是100，产品对买方的价值为120，双方同意的交易价格为110。但事后证明，由于原材料价格的上升，生产成本是115，而不是预期的100，继续合同对卖方就是不值得的，尽管从社会的角度看，合同应该履行（因为115的成本仍然小于120的价值）。此时，就会发生合同纠纷。合同法就是在双方当事人自己不能解决纠纷时，为解决合同纠纷提供的规则。当然，合同法规定的规则本身就决定当事人在多大程度上可以自己解决问题，比如说，在上述例子中，如果预期法院将不会把成本的上升作为不履行合同的理由，卖方就不会不履行合同；即使成本上升到120以上，双方也会自己解决问题。因此，我们说，合同法规定的是解决合同纠纷的制度环境。

进一步讲，合同法要解决的两个基本问题是：一、什么样的合同是可执行的（enforceable）？也就是合同的法律效力问题；二、当一个可执行的合同得不到执行时，违约方如何对受害方做出补偿？从激励的角度讲，第一个问题是事前激励问题，第二个问题是事后激励问题。事前激励的目的是使得当事人有积极性签订一个帕累托最优或近似帕累托最优合同，包括有积极性找到合适的交易对象、获得和披露相关信息、谈判合同条款、起草合同等。事后激励的目的是使得合同双方有积极性履行合同，有积极性选择帕累托最优或近似帕累托最优的行动（如降低成本、增加投资等），并且做出正确的终止合同的决策（如果原来的合同不再是帕累托最优的话）。当然，这两个问题是不可分开的。如果合同本身是没有法律效力的，要让当事人事后选择社会最优的行动是很难的；反过来，违约的赔偿规则在很大程度上决定当事人事前是否有积极性签订一个最优的合同。特别的，一个可执行但受害方得不到补偿的规则等价于法院认定合同本身是没有法律效力的。

（1）违约补偿：事后激励

让我们首先假定合同本身在法律上是可执行的，考虑不同的补偿规则对事后激励的影响。设想一个煤矿企业（卖方）和发电厂（买方）之间签订了一个煤的供货合同，规定煤矿企业先供货，发电厂后付款，每吨煤的价格为P。假定，由于外部因素的作用，在签订合同时，煤的生产成本和（对发电厂的）价值是不确定的，尽管双方都知道，预期的生产成本小于预期的价值（否则，交易是没有意义的）。假定由于交易成本过高，根据生产成本和价值调整价格的合同是不可行的。

在合同签订后，煤矿企业要对开采设备进行投资，发电厂要对发电设备进行投资。假定每吨煤的预期生产成本随煤矿企业投资的增加而降低，但降低的幅度是递减的；每吨煤对发电厂的预期价值随发电厂投资的增加而上升，但上升的幅度是递减的。假定双方的投资是私人信息，事后不能被对方（和法院）观察到，因而合同也没有办法规定投资水平。在双方投资之后，实际的生产成本和价值成为双方的共同信息，煤矿企业决定是否履行合同（即是否按合同规定的价格给发电厂供货）；如果煤矿企业不履行合同，法院决定煤矿企业如何对发电厂予以补偿。为了简单起见，我们进一步假定市场上不存在其他的煤矿企业和发电厂，因而，如果煤矿企业违约，双方的投资都是没有价值的。显然，这是一个双方道德风险问题。

为了考察不同的违约补偿规则对效率的影响，让我们首先看一下帕累托最优的社会决策。社会最优决策包括双方的投资决策和终止合同的决策两个方面。在煤的生产成本和价值成为共同信息后，社会最优意味着当实际的价值大于（至少不小于）实际的生产成本时，合同才应该得到履行；否则，不履行合同是最优的。这是因为，如果价值小于生产成本，交易将带来社会的净损失。由于不确定性的存在，社会最优的终止合同的概率一定为正，但这个概率的大小与双方的投资决策有关。一般来说，双方的投资越大，这个概率就越小。比如说，如果双方各投资50，生产成本大于价值的概率为0.3；如果双方各投资60，生产成本大于价值的概率为0.2。给定这个概率函数，社会最优的投资最大化合同的预期净收益（等于价值大于成本的前提下，预期的价值减去预期的生产成本，再减去投资成本）。煤矿企业的最优投资在每1元投资的增加带来的预期的边际生产成本的降低等于1时达到；发电厂的最优投资在每增加1元的投资带来的预期的边际价值的增加等于1时达到，注意，在计算投资对生产的边际成本和煤的边际价值的影响时，必须将成本大于价值时终止合同的情况考虑进去。因此，社会最优的投资水平一定低于交易是确定情况下的最优投资水平（即在任何投资水平下价值一定大于成本时的最优投资水平）。法律上，发电厂的投资被称为“信赖”（reliance）。图3是发电厂最优投资的几何解释。如果合同得到履行，最优的投资为x′（等于确定情况下的最优投资）；如果合同不能履行，最优的投资为0；社会最优的投资水平在0与x′之间，具体值依赖于均衡时最优违约的概率[24]。比如说，如果最优违约的概率为0.2，社会最优的投资就是0.8x′。

图3　最优投资的确定

在现实中，投资决策是由发电厂和煤矿企业独立做出的，违约决策是煤矿企业做出的。令x*是社会最优的发电厂的投资，y*是社会最优的煤矿企业的投资。显然，如果投资水平是事后可以观察的，并能被法院证实，一个包含投资水平和中断合同条款的合同将能实现社会最优的激励。比如说，如果合同规定：发电厂必须投资x*，否则，煤矿企业可以终止供货而不受惩罚；煤矿企业必须投资y*，否则，发电厂可以拒绝付款而不受惩罚；给定双方都按合同要求投资的情况下，只有当事后发现煤的价值小于生产成本的情况下，煤矿企业才可以终止合同，否则必须给发电厂巨额赔偿，那么，双方都有积极性选择社会最优的投资水平，煤矿企业有积极性选择社会最优的终止供货的决策。但在投资不可观察的情况下（如我们假定的），这样的合同是不可行的。此时，企业最优的投资决策和违约决策是否以及在何种程度上与社会最优的决策相一致，取决于在煤矿企业违约时法院使用的补偿规则。

我们考虑几种不同的补偿规则对双方的投资决策和煤矿企业违约决策的激励效应。

期待利益标准（expectation interest measure）。在这一规则下，受害人（发电厂）得到的补偿必须使得其处境与合同得到履行的情况下一样好，也就是说，受害人在违约和不违约之间是无差异的。比如说，如果合同规定的价格是80，事后知道每吨煤对发电厂的价值是100，那么，如果煤矿企业违约，发电厂的吨煤损失是20，依“期待利益标准”，煤矿企业必须补偿发电厂20。容易证明，在这一规则下，给定投资水平，煤矿企业是否终止供货的决策将是社会最优的：在生产成本低于价格的情况下，履行合同总是煤矿企业的最优选择；即使生产成本高于80的价格，但只要低于100的使用价值，煤矿企业履行合同的损失就小于不履行合同时必须支付的赔偿额，因而履行合同是最优的；如果生产成本高于100，违约的赔偿额（20）就小于履行合同时的亏损额，因而不履行合同是最优的。因此，无论价格为何，只有当煤矿企业的生产成本高于煤对发电厂的价值时，违约才会发生。给定违约的概率和发电厂的投资，煤矿企业将选择社会最优的投资水平。直观地讲，期待利益标准使得卖方（潜在的违约方）把决策的社会成本和社会收益都内部化了，所以激励是最优的。

但是，发电厂的投资却不是最优的，因为即使违约发生，发电厂得到的剩余价值与没有违约时相同，发电厂在决定投资时的预期收益就像合同一定能得到履行一样。比如说，假定在合同得到履行的情况下，再增加一单位投资的边际价值为1.2；在增加该投资的情况下，社会最优的履约率为0.8。那么，从社会最优的角度看，投资的增加是不值得的，因为0.8×1.2＝0.96＜1，但对发电厂来说，这样的投资是值得的。因为在合同得到履行时，发电厂得到1.2的价值；在合同得不到履行时，发电厂得到1.2的违约补偿。一般的，期待利益标准使得买方（潜在的受害方）会有过度投资的激励，这是一个道德风险问题。由于买方的投资大于社会最优的水平，均衡时实际的违约率将小于完全信息下的社会最优违约率。

信赖利益标准（reliance interest measure）。在这一规则下，受害人在违约时得到的补偿使得其处境与合同不存在时一样，也就是说，发电厂在违约发生和一开始就没有签订合同的情况下是无差异的。在没有其他交易对象的情况下，如果发电厂与煤矿企业没有交易发生，发电厂的收益为0；有了合同之后，发电厂要投资，如果煤矿企业违约，发电厂的损失是其实际的投资额。因此，违约的补偿金应等于发电厂的实际投资额：投资是100，就补偿100；投资是80，就补偿80。

在信赖利益标准下，如果煤矿企业履行合同，他的收益是价格减去成本（给定投资）；如果违约，损失等于发电厂的实际投资额。因此，只有当成本小于价格加发电厂的投资额时，继续履行合同才是值得的；否则，违约是最优的。因为交易对发电厂的价值大于价格加投资（否则，理性的发电厂不会签订合同），这意味着煤矿企业选择的违约大于社会最优的违约。比如说，假定价格为80，生产成本被证明是90，价值是100，发电厂的投资是5。从社会最优的角度看，合同应该得到履行，因为100＞90，但对煤矿企业来说，违约是最优的，因为履行合同意味着亏损10，大于违约时必须支付的补偿金5。容易证明，煤矿企业的投资也小于社会最优水平。比如说：煤矿企业再增加1单位的投资可以使成本降低1.4单位；给定发电厂的投资，社会最优的履约率为0.8，但煤矿企业最优的履约率是0.7。那么，从社会最优的角度看，再增加1单位的投资是值得的（0.8×1.4＝1.12＞1），但对煤矿企业来说，增加投资是不值得的（0.7×1.4＝0.98＜1）。也就是说，煤矿企业违约的激励过度，而投资的激励不足。直观地讲，信赖利益标准使得煤矿企业没有把违约和投资的社会收益全部内部化。

在信赖利益标准下，发电厂的投资不仅大于社会最优的投资，而且大于期待利益标准的投资。这有两个原因：第一，因为在煤矿企业违约的情况下，投资如数得到补偿，发电厂将会忽视违约情况下的投资损失；第二，因为补偿不足以弥补相对于履约情况下的价值损失，发电厂将试图通过增加投资来降低煤矿企业违约的概率。举例来说，假定追加一单位的投资使得煤的价值增加1.2单位，社会最优的履约概率为0.8；追加投资前煤矿企业的最优履约概率为0.7，追加投资后煤矿企业的最优履约概率上升到0.75。那么，从社会最优的角度看，追加投资是不值得的，但对发电厂来说，追加投资是值得的：追加投资使得投资的边际预期收益等于0.75×1.2＋0.25×1＝1.15，大于投资成本1。一句话，信赖利益标准将使买方选择过度依赖。

恢复原状标准（Restitution interest measure）。返还性补偿要求卖方（煤矿企业）只返还违约前买方（发电厂）所预付的数额，如卖方预付了价格，补偿等于价格。在前面的例子中，我们假定价格在交货之后支付，因而补偿为0。显然，只要价格低于事后的生产成本，煤矿企业将选择违约，违约概率高于社会最优水平。因为不考虑生产成本高于价格但低于价值时的投资收益，煤矿企业的最优投资水平也将低于社会最优的投资水平。但是，给定煤矿企业的投资水平和违约区间，发电厂有积极性选择社会最优的投资水平，这是因为，违约区间与发电厂的投资（以及煤的价值）无关，发电厂把违约的社会成本全部内在化为个人成本。

前面，我们分析了违约的三种补偿规则。我们的分析表明，没有任何一种规则能使双方同时选择社会最优的投资水平和社会最优的违约区间。如果我们将这里的合同模型与上一节的双方行为情况下的侵权模型做一类比，这一点是很容易理解的。合同签订后的道德风险类似团队生产情况下的道德风险。在团队生产中，帕累托效率要求双方都在边际上承担完全的责任，但上述三种补偿规则中，没有任何一种能满足这个要求。预期损失补偿类似侵权法中的严格责任，它使卖方（加害人）承担完全的责任，同时给予买方（受害人）完全的保险，因而，尽管对卖方的激励是最优的，但对买方的激励是次优的。返还性补偿类似侵权法中的无责任规则，它给予买方最优的激励，但不能给卖方最优的激励。

为了诱使双方都选择社会最优的决策，我们需要有类似侵权法中过失责任的补偿规则使得双方都在边际上对他们决策的成本承担完全的责任。一种可能的办法是，使买方获得预期损失补偿的权利依赖于他的投资是否在最有效率的水平，也就是说，如果买方的投资是社会最优的（没有过失），可以获得等于预期损失补偿，否则不予补偿或只给少量补偿。此时，双方都在边际上承担完全责任，决策是最优的。但这一规则要求投资是可观察的，如果投资不可观察，这一规则就不可行。

另一种可选择的办法是实现“有限期待利益标准”（limited expectation interest measure），也就是说，补偿额不是违约时买方的实际损失（等于价值减去价格），而是法院认为的一个合理损失额。如果补偿额规定在社会最优投资水平下的损失，与买方自己选择的投资无关，买方就会选择社会最优的投资水平。比如说，假定价格为80，社会最优投资下的价值为100，违约补偿就是20。如果再增加1个单位的投资使得价值增加1.2，最优的履约概率为0.8（因而预期的价值增加是0.96），在完全预期补偿规则下，增加这1个单位投资是值得的，因为无论有无违约，买方都得到1.2的收益，但在有限预期补偿规则下，增加这1个单位的投资就是不值得的，因为增加的1.2的价值得不到补偿。因此，有限期待利益标准提供了最优的投资激励。在美国，有一个Hadley v. Baxendale规则[25]，该规则认为，违约的受害方只能得到等于“合理可预见的损失”的补偿（reasonably foreseeable damage）。如果我们将“合理可预见的损失”解释为“有效投资水平下的损失”，这一规则就对应于“有限期待利益标准”（Miceli，1997，p.75）。

无论采用何种补偿规则，法院必须获得足够的信息。但许多情况下，相关的信息是私人信息，受害一方总是有积极性高估损失。比如说，在期待利益标准下，补偿额取决于合同得到履行时买方的收益，但实际收益的大小可能只有买方自己知道，为了获得更多的补偿，买方会高报违约带来的损失；在依赖补偿规则下，卖方对买方的投资予以完全的补偿，买方有积极性高报投资。因此，最优的补偿规则不仅考虑道德风险问题，还要考虑逆向选择问题。在实际中，法院可能要用其他的法律哲学解决这两个问题。比如说，在竞争性市场上，产品是有相应替代品的（即便是不完全替代），当承诺人不能履行承诺时，损失通常是以相近的替代品的成本计算的（前面的讨论中，我们假定没有替代品）。特别的，如果卖方不能按合同规定的价格供货时，补偿可能包括从其他供货商获得替代品的额外成本——如合同价格是80，替代品的价格是85，补偿就是5（假定没有其他额外成本）。在建筑合同中，如果建筑公司不能按合同期限交工，业主可能要租用其他的库房存放商品。此时，如果补偿是根据业主报告的损失做出，业主就会进货太多或高报损失。但法院可能根据额外的租金成本而不是业主报告的利润损失决定赔偿额。因为在竞争性的市场上，合同的双方都不可能影响市场价格（租金），用替代品价格（租金）计算的补偿与买方的投资和报告的损失无关，因而不仅有助于解决道德风险问题（即买方的过度投资/业主进货太多），而且有助于解决逆向选择问题（即买方/业主高报利润损失）。在非竞争性市场上，将补偿限定在前面讲的“合理可预见的损失”有类似的效果。

有时，合同双方会在合同条款中做出违约赔偿的约定，约定的赔偿额与事后的实际损失无关，但与事前预期的损失有关。显然，如果当事人约定的赔偿额等于社会最优投资水平下的赔偿额，卖方事后就有积极性选择社会最优的投资水平和最优的违约，买方也有积极性选择最优的信赖。事实上，可以证明，在不涉及第三方的情况下，当事人事前确实有积极性将约定的赔偿额规定在最优水平（Miceli，1997，pp.85-86）。如价格为80，社会最优投资水平下的价值为100，最优的赔偿额就是20。但法院并不总是支持合同约定的赔偿额，一个原因是在存在第三方可能进入的情况下，约定的赔偿额可能太高，因而导致过低的违约概率。设想煤矿企业的生产成本是60，交易给发电厂带来的价值为100，因而原交易合同给双方共带来40的净利润。现在假定有一个潜在的第三者（如另一个发电厂），同样的煤对他的价值有三种可能：80、110或120，对应的概率分别为0.8、0.1和0.1。那么，从社会的角度看，如果事后110或120价值的情况出现，将煤卖给这个第三者而不是原来的发电厂是最优的，因而社会最优的违约概率为0.2。再假定合同约定的价格是80。如果违约赔偿金是20（社会最优水平），那么只要第三方的出价高于100，煤矿企业就会选择违约。假定第三方的市场势力使得违约方和第三方等比例分配违约带来的剩余[26]，新的均衡价格将分别为105或110。那么，从事前的角度看，煤矿企业的预期利润为0.8×20＋0.1×25＋0.1×30＝21.5，发电厂的预期利润为0.8×20＋0.2×20＝20，双方的总利润为41.5。现在设想合同约定的违约赔偿金是30而不是20，那么，只有当新的出价高于110时，煤矿企业才会选择违约。纳什谈判解意味着只有当煤的价值等于120时，违约才会发生，此时新的均衡价格为115。从事前的角度看，煤矿企业的预期利润为0.9×20＋0.1×25＝20.5，发电厂的预期利润为0.9×20＋0.1×50＝23，双方总的预期利润为43.5。这样，将违约金从20提高到30使原合同双方的预期总利润增加了2，如果双方的谈判使得交易价格适当提高或在没有违约情况下发电厂予以煤矿企业适当的转移支付，与原来的合同（违约金为20）相比，新的合同对双方是一个帕累托改进。但从社会角度看，这个“帕累托改进”使得违约概率由0.2降为0.1，因而不是最优的。这里的原因在于原合同双方没有将违约给第三方带来的收益内部化，从而导致了激励的扭曲。所以，法院对这样的过高的违约金做出限制是合理的[27]。

法院有时也会要求当事人履行原来的合同，而不是要求违约方对受害方予以货币补偿。如果法院调查违约原因和计算最优补偿金的成本很高，这样做是有效率的，因为维持原合同不仅可以节约交易成本（特别是诉讼成本），而且可以使得当事人更有积极性事前制定更有效率的合同条款（包括价格、违约补偿金等）。另一个原因涉及潜在受害方对合同收益的主观评价。在受害人的主观评价远高于法院可能认定的损失时，货币补偿将导致过多的违约。如果承诺人必须履行原合同，当自愿的补偿使得潜在受害人的处境不会比履行合同更坏时，承诺人才能免除合同责任，这意味着只有当不履行合同是一个帕累托改进时，违约才可以发生。有时法院可能允许受害人在货币补偿和继续合同之间做出选择。如果受害人宁愿选择继续合同而不是得到法院判定的货币补偿金，这可能意味着继续合同比违约更有效率。

（2）合同的可执行性：事前激励

前面，我们假定合同是可执行的（enforceable），也就是说，合同在签订时是满足效率原则的，问题只是在合同签订后，由于环境的变化，使得继续合同可能不再是最优的，因而需要通过违约补偿规则诱使当事人双方选择最优的投资和违约区间。现在，我们来讨论什么样的合同是可执行的。

如我们已经指出的，合同的可执行性实际上要解决的是一个事前激励问题，也就是如何使得当事人事前有积极性签订一个最符合帕累托效率的合同。如果合同本身是没有效率的，执行这样的合同是没有社会价值的。在古典的合同理论中，一个可执行的合同必须是一个“交易”（bargain），它包括三个要件：要约（offer）、承诺（acceptance）和对价（consideration）[28]。对价意味着接受的一方为得到承诺一方的承诺而做的回报。这三个要件的前提是，当事人必须有足够的理性程度。在现实中，要具体测度每个人的理性程度是不现实的，因而法院通常以自然年龄或身体状况划定界线，如小于一定年龄的人或患有精神病的人不具有足够的理性程度，因而签订的合同是不可执行的。这一规定是符合效率原则的，因为不理性的人完全可能自愿地签订一个使自己受到伤害的合同。如果允许这样的合同得到执行，就会带来效率损失。另一方面，给定当事人足够理性，理论上讲，只要合同不直接损害第三方的利益[29]，就具有可执行性，因为理性的当事人不可能签订一个使自己的处境变得更坏的合同。但现实中，由于不确定性和信息不对称，当事人签订的合同并不总是符合社会效率的，更何况，现实中的人不可能是完全理性的。法律有关合同的可执行性规则，就是要尽可能保证当事人的签订合同是有效率的。

缔约抗辩。如果合同的形成是无效和不适当的，承诺方可以向法院申请其无效或者撤销等方式来解除合同。一般而言，对合同效力的抗辩主要包括欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、无能力等。

欺诈与信息不对称有关。依据法律的定义，欺诈是捏造不存在的事实来误导对方。如果一方利用自己的信息优势诱使对方签订一个对自己有利但对对方不利的合同，对社会并不是一件好事，比如说，一个建筑公司明知自己没有盖大楼的能力，但通过伪造资质证明中标，等于把更适合的公司赶出市场，显然是没有社会效率的。法律允许当事人撤销欺诈性合同，从而为当事人提供披露信息的激励，使得交易更有效率。当然这并不意味着当事人披露私人信息总是有效率的，这一点我们后面再谈。

胁迫下签订的合同不应该得到执行，是因为如果承认这样的合同，将导致大量的效率损失。比如说，如果一件物品对现在的拥有人值100，强制交易可能使这件物品转移到其价值小于100的人手中，后者所得不足以弥补前者所失。胁迫会使双方都没有创造价值的积极性。

无行为能力辩护的目的是保证当事人满足最低的理性要求。如前所言，如果当事人没有足够的理性，即使交易是自愿的，也可能是无效率的，因为当事人并不清楚自己的成本和收益。法律不承认无行为能力的人签订的合同，可以使得有行为能力的一方更有积极性寻找能创造社会价值的交易，而不是剥削他人。但是，如果无民事行为能力人是合同的受益方，比如接受赠送，则是法律允许的。

误解也是一个信息问题，包括单方误解和双方误解两种情况。单方误解是指一方（如卖方）知道交易的真实价值，而另一方（如买方）对交易的价值有错误的估计或误读了信息；双方误解是指双方都没有信息或错误地估计了交易的价值。这里，一个重要的问题是，拥有私人信息的一方是否有责任在签订合同之前披露信息。答案依赖于披露信息对当事人获得信息的激励的影响以及信息的性质。Kroman（1978）认为，如果私人信息是随便获得的（没有成本），拥有者应该有责任披露；如果私人信息是付出成本才得到的，当事人就没有义务披露，因为只有这样，当事人才有积极性生产社会所希望的信息。Cooter和Ulen（1988）区分了生产性信息和纯粹的再分配信息，认为，当事人只应该被要求披露再分配信息，因为生产性信息的私人所有可以激励当事人以有效的方式获得信息。一般的，由于信息的披露有助于降低交易成本，披露是有价值的，但如果获得信息是需要成本的，从激励信息生产的角度讲，强制披露不一定是最优的。这意味着，有些情况下，误解不应构成合同无效的理由。当前法律上仅仅对构成重大误解的合同才允许当事人申请撤销，这是从信息的重要程度上来区分的。

履约抗辩。在有些情况下，合同签订是有效的，不存在前面讲的欺诈、胁迫等情况，但随着情况的变化，一些当初未预料到的事件的发生，合同变得不具可执行性。这有几种情况：一是环境的变化使得当初签订合同的目的不再存在。如一个人预订了纽约曼哈顿的酒店准备参加2001年9月20日在此召开的会议，但由于“9·11”事件的发生，会议被取消，酒店对他已没有意义。这在法律上称为“情势变更”，即“合同基础性条件的改变导致交易目的的落空或继续履行合同会导致显失公平”。二是由于不可抗力，合同在物质上不具有可行性，如厂家由于地震的破坏无法按时交货。三是由于市场环境的变化，合同不再具有商业上的可行性。比如政府管制政策的变化，导致合同条件继续履行是不可能的；或者如由于原材料价格的暴涨，生产成本比原来预计的要高得多，继续生产是不值得的。

在所有这些情况下，免除承诺人的责任可能是有效的。一个好处是使得当事人有更好的积极性寻找有利可图的交易机会。可以设想，如果在任何情况下都不能免除责任，许多有利可图的机会就不能得到利用，因为不可控制的因素将导致过高的交易风险（类似无限责任将使得投资者不敢投资）。二是免除责任可以为当事人提供保险，从而降低风险成本。如果当事人是风险规避的，将不可控制的风险排除在合同之外对双方都是一个帕累托改进。特别的，根据最优风险分担原则，如果买者是风险中性的，或者有更大的抗风险能力，免除卖者的履约责任是最优的。

当然，保险本身可能对激励产生负面影响。比如说，在原材料价格的上升使得生产成本过高的情况下，如果不能解除合同，生产厂家就会寻找替代品和改进生产技术；但如果合同可以解除，厂家寻找替代品和改进技术的积极性就会降低。这意味着，如果卖方具有较大的抗风险能力（如大型企业）或有更好的分散风险的能力，不免除责任可能是最优的；而如果卖方的抗风险能力较小（如小企业），免除责任可能是最优的。法院在决定是否免除责任时必须考虑到这一点[30]。

（3）信誉机制

前面的分析表明，合同法与侵权法贯穿的一个共同的思路，是如何通过补偿规则的设计诱导当事人选择最优的预防（或投资）水平。激励的关键是如何使行为的外部成本和外部收益内部化为个人的成本和收益。但与侵权情况不同的是，在合同的场合，当事人出于长远合作关系考虑的信誉机制可以更好地发挥作用。在侵权关系中，加害人和受害人通常是陌生的，行为是一次性的，因而短期利益驱使的机会主义行为主导着当事人的决策，法律是解决激励问题的主要手段，有时甚至是唯一的手段。但在合同关系中，合同双方通常是相识的，交易是重复的和长期的，当事人更有积极性建立一个“信守承诺”的声誉，因而合同更容易得到自觉遵守，法律的介入常常是没有必要的。设想合同规定煤矿企业以每吨煤80的价格给发电厂供煤，但在合同签订之后、供货之前，有另一个买主愿意以90的价格购买煤。即使没有法律的干预，煤矿企业应该不应该违约呢？一般不会！因为获得10个单位的短期利益的代价是信誉的损失，从而长期合作关系的中断。一个企业一旦没有了信誉，也就没有了未来的市场。

信誉机制也使得合同纠纷更容易由当事人自己解决，而不是求助于法院。法官通常不是商业行家，对商业纠纷的理解远不如当事人自己。进一步，在合同本身不完备的情况下，要让法官断决谁是谁非是很困难的。但讲信誉的当事人一般不会钻合同的空子，也不会在合同确实无法履行时不近人情地要求违约方做出巨额赔偿，即使这样的要求能得到法院的支持。信誉机制常常可以保证合同的终止是帕累托有效的，从而即使投资不可观察，当事人也会选择最优的投资水平。讲信誉的当事人也有积极性与合同的另一方分享自己获得的私人信息，而不是利用私人信息欺诈对方，即使没有法律的强制。

当然，由于市场环境的变化和商业关系的复杂性，信誉机制不可能解决所有问题。特别是，在大宗的、一次性的交易合同中，信誉能起的作用可能非常有限，法律作为强制力所保证的激励效果就是非常重要的。但我们的分析表明，合同法应该给合同当事人更多的自由空间，让信誉机制更好地发挥作用。

产权是一个社会最基本、最重要的激励机制，因为在多数情况下，它是将社会成本和社会收益内部化的最有效手段，其他的法律措施通常只能起补充作用或矫正作用。如果没有产权的分配，外部性将导致严重的效率损失。这一点可以用著名的“公地悲剧”（tragedy of the commons）来说明（Hardin，1968）。

设想有一块由村民共有的草地，每个村民可以自由地在草地上放牧。那么，每个村民将增加放牧的数量一直到增加1头羊的个人边际成本等于个人边际收益为止。结果必然是，草地上放养的羊的总数大于社会最优的水平。这是因为，随着草地上羊的数量的增加，草地变得越来越拥挤，每只羊的价值将降低，但每个村民在增加羊的数量时，只考虑对自己的羊的价值的影响，不考虑这种增加对其他村民带来的损害（外部成本）。解决问题的一个办法是界定产权：如果将草地归一个村民所有（或者平均分配给村民），全部成本就都会内部化为个人成本，所有者就会最大化草地的总价值，有积极性选择社会最优的放牧水平。这样，产权就提供了最好的激励。当然，如果由于技术上的原因界定产权是不可能的（如空气的情况），或者出于社会公平的考虑将财产界定某个人是不合适的，我们就只能用其他的办法来补救——比如说，以法律的形式限制每个村民放牧的数量。公海的捕鱼协定对各国渔船吨位的限制和休渔期的规定，以及各国法律类似的规定，就是在缺乏产权界定情况下的补救方法（类似侵权法中的过失责任）。但我国的经验表明，在许多情况下，用类似“过失责任”的办法而不是产权的方法解决激励问题是没有效率的。小煤矿的高度发展就是一个很好的例子。

由于技术上的原因，个人投资的社会价值常常附属在财产的物质形态上，此时，个人物质形态的产权保护对激励最优的投资起着关键性作用。比如说，农用土地的价值与农民对该土地的投资（如灌溉工程的建设）高度相关，投资越多，土地的价值越大。如果农民对土地有完全的所有权（包括占有权、使用权、收益权和处置权），投资的所有社会价值都内部化为个人收益，农民就有最优的激励对土地进行投资。相反，如果土地的所有权是不确定的，或者农民只有短期的使用权（如土地承包），而没有长期的使用权和转让权，农民就不会有积极性选择社会最优的投资。一般的，个人对财产拥有的所有权时间越长，投资的激励越大。短期的占有只能激励短期投资，而不能激励长期投资。比如说，联产承包制下，地方政府出于“公平”的考虑频繁变更农民承包的土地，结果是，尽管粮食产量短期内上去了，但农民根本不可能有对土地进行长期投资的激励，粮食产量的持续增长就成为问题。中央政府多次要求延长承包期可以理解为对农民激励问题的反应。类似的情况在工业企业承包中也出现过。所有权可以理解为永久性的（或无限期的）承包制（不同之处是对转让权的限制不同）。

除了物质形态的产权外，在市场经济中，无形资产的产权也至关重要，这是因为，个人投资和行为的社会价值常常凝聚在诸如品牌、商号、信誉等无形资产中，如果没有对这些无形资产产权的保护，社会价值就不能内部化为个人收益，个人就不会有积极性选择社会最优的投资和行为。如果商号没有独占权，企业就不会爱惜自己的名声。无形资产的价值又常常与有形资产连在一起，比如说，如果企业不能被兼并，它的无形资产的价值就很难最大化。通常讲的企业的所有权（ownership）包括有形资产的所有权和无形资产的所有权两个方面。正因为此，在企业兼并中，买方才愿意支付远高于有形资产价值的价格，才有所谓“小鱼”吃“大鱼”的情形，否则只能是大鱼吃小鱼（邓峰，2002）。有一段时期，中国市场上假冒伪劣盛行、企业不讲信誉，最主要的原因就是企业的所有权不明确，没有真正的所有者。

对知识产权的保护，就是为了给人们创造知识的激励。设想有人发明了一项新的技术，这项技术的应用可以使得行业内所有企业的生产成本降低，那么，从事后的角度看，将这项新技术对所有人免费开放是社会最优的，因为新技术的边际成本为0。但这样做的结果是，事前就不会有人有积极性发明这项新技术。因此，从事前的角度看，通过专利法激励新技术的创造是有效率的。这是专利法存在的依据。这一点也意味着，对发明专利的保护期应该是有期限的，而不是无限的。一个社会最优的保护期是使得当事人刚好有积极性选择社会最优的发明努力的保护期，过长或过短的保护都是有损效率的。过长的保护不仅带来事后的效率损失，也不利于激励进一步的发明创造。以此来看，不同的技术应该有不同的保护期，因为不同技术的发明成本和回收期不同。但现实中，各国的专利法规定的保护期一般是划一的，一个可能的原因是，由于计算单个发明的最优保护期需要了解有关成本、收益等方面的信息，在不确定的环境下，这是非常困难的，划一的保护期可以节约管理成本。特别是，我们可能没有信心认为法院或政府部门能够准确公正地计算不同发明的最优保护期，划一的保护期是一个信息约束下的次优选择。

帕累托效率要求任何财产都应该配置给具有最高（社会）使用价值的当事人。比如说，一件古董对A值100，对B值120，帕累托效率意味着这件古董应该归B所有。许多情况下，即使初始的配置是帕累托有效的，但随着环境的变化，初始的配置可能不再是帕累托有效的——如随着B的偏好或财富的变化，古董的价值可能下降在100以下。此时，帕累托效率意味着财产应该转移。依据科斯定理，如果交易成本很低，无论初始的配置是否有效，当事人之间的讨价还价将保证最终配置一定是帕累托有效的。但是，如果交易成本很高，自愿的交易就未必能导致帕累托最优。此时，不仅初始的配置是重要的，而且交易规则也非常重要。财产法的目的就是为人们提供一种交易的规则，在这一规则下，人们有最优的交易激励和增加财产价值的投资激励。下面，我们就从这个角度来分析财产法的激励效应。

（1）产权的交易：产权规则与责任规则

产权规则和责任规则是保护个人权利的两个基本规则。设想A拥有一块土地，B想占有这块土地。如果只有在首先获得A的同意的情况下，B才能占有或获得这块土地（如土地买卖的情况），我们说A对土地的权利是由产权规则（property rule）保护的。相反，如果B占有或获得这块土地的前提不是A的同意，而是支付A法院判定的补偿，我们说A的权利是由责任规则（liability rule）保护的[31]。显然，此时，交易是非自愿的。

让我们再从法院判决的角度来看这两个规则的不同。设想一个公司在扩建一个车间，这个车间的建设使得附近的居民必须改道而行，因而给居民带来了损害。居民向法院提出上诉，要求法院下令公司停止扩建厂房。如果法院满足居民的要求，发出停止施工的禁令，法院就是在应用产权规则保护居民的权利；反之，如果法院同意公司继续施工，但前提是必须给附近的居民以货币补偿，法院就是在应用责任规则保护居民的权利（无论使用哪种规则，法院都承认居民的走老路的权利）[32]。

理论上讲，因为产权规则要求权利的转移必须是自愿的，自愿的交易一定是互利的（假定没有欺诈行为），因而，产权规则下交易一定是一个帕累托改进。并且，如果交易成本很低，帕累托改进的交易一定会发生。责任规则意味着交易是非自愿的，非自愿交易就有效率损失的风险。比如说，企业夜间施工给居民造成的损害是100，给企业带来的收益是90，因而施工是没有效率的。在产权规则下，这样的施工不可能发生，因为居民愿意接受的补偿不可能低于100，而企业愿意做出的补偿不可能高于90。但在责任规则下，如果法院判定的补偿低于90，非帕累托交易就会出现。

那么，法律为什么会应用责任规则呢？答案与交易成本有关。如果由于信息的不完全或谈判能力的不对等，使得交易成本很高，产权规则就会导致互利的交易无法进行。比如说，设想一闹市区居住着100户居民，如果将这100户居民安置在另外的地方，将闹市区改成商用大楼，社会的总价值（剔除居民的搬迁成本）可以增加。但是，依产权规则，开发商必须说服每个居民都同意搬迁，这可能是很困难的。假定每户搬迁的净损失是20万元（包括居住地变化导致的效用损失和搬迁的成本），99户居民同意接受20万元的搬迁费，那么，开发商给最后的“钉子户”200万元的补偿也可能是值得的，因为否则拖延施工带来的损失更大。但是，预期到这一点，不会有人愿意首先接受20万元的补偿，每户都想等待最优的200万元，对闹市区的商用改造就不可能。但是，依责任规则，居民必须接受20万元的补偿，强行搬迁，工程就可以进行。这个例子表明，责任规则带来两种效应：一是效率效应，即防止权利的所有人拒绝互利的交易；二是分配效应，即防止权利的所有人利用自己在谈判中的优势地位攫取太大的剩余。

法律在产权规则和责任规则之间进行取舍时，必须在产权规则导致的交易成本与责任规则可能导致非效率之间进行权衡。如果交易成本不是很高，产权规则更可取。比如说，如果闹市区只有一户居民，由开发商与居民通过谈判达成协议并不难，产权规则就更可取。需要参与谈判的人越多，信息越不对称，交易成本就越高，责任规则就越可取。现实中的大量交易只涉及一对一或少数当事人之间的谈判，所以，流行的规则是产权规则而不是责任规则。只有在类似公共工程和环境污染这样的场合，由于谈判费用太高，采取责任规则才可能是最优的。

责任规则可能导致的效率损失与法院的信息有关。理论上讲，如果法院能够准确地估计损害一方的损失，或者即使不能正确估计但不会出现系统偏差（即平均而言，估计是正确的），并以此确定补偿金，效率损失是不会出现的。但如果法院系统地低估了损失，就可能出现非效率的判决（Kaplow and Shavell，1996）。在现实中，法院通常是以“公平市场价格”（fair market price）决定补偿金的，公平市场价格可能会低于损害人的主观价值，如果二者差距过大，效率损失就可能发生。因此，在法院难以对损失做出准确判断的情况下，产权规则更可取。进一步，如果法官有严重的腐败行为，严格坚持产权规则可能是最好的选择。

（2）产权的确立：逆向占有规则

人类社会的早期，是没有私有财产制度的。从历史上看，私有财产制度的确立，经历了一个从事实上的占有到法律上的所有的转变过程。让我们用中国历史上土地所有制演变的例子说明这一点。中国历史上的土地私有制是从“占有”开始的。夏商周三代实行“井田制”，土地是国（王室）所有的，所谓“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，各级诸侯贵族对经封赐所得的土地有使用权和收益权，但不得私自转让、买卖。到西周中期以后，随着农业生产力的提高以及周王室的衰微，诸侯对封国内土地的处分权越来越大。长期占有与收益的事实，使“王土”的观念愈加淡漠，诸侯之间交易田产、封地的事例逐渐增多，诸侯纷纷将分封国的土地据为己有，周王室已是无可奈何。春秋初年，号称“封略之内，何非君土；食土之毛，谁非君臣”。土地已从西周初年的“王土”，变成了国君、封君的“君土”。进一步，到了春秋中期，各诸侯国的土地已大量被卿大夫，以至卿大夫的家臣们私人占有，国君对之正如周王对国君私有封地一样奈何不得。生产工具的革命，促进了开垦荒地的高潮。卿大夫以私属开垦荒地，据为私田。法律上、惯例上卿大夫的采邑及其开垦占有的土地逐渐完全私有。在卿大夫获得土地私有权的同时，士及普通农民、国人对于原来占有的名义上属于国家、实际上属于村社共有的耕地也逐渐获得了使用、收益、处分的权利，原有的共同耕地、换土易居等习惯随着一家一户小农经济的发展，逐渐被抛弃了。到战国时期，土地私有权已经得到法律上的承认，商鞅变法“除井田，民得买卖”，土地私有制正式确立。这个从“占有”到“所有”的过程实际上是国家承认既成事实的过程。[33]

即使在产权制度非常发达的今天，对于一些开始时仍然没有所有者、法律上称为无主物的财产（如无主的荒地），法律在确立所有权时，遵循的仍然是“先占”（possession）原则。比如说，在无主的荒地上，率先开垦的人的所有权通常能得到法律的承认。美国西部的开发就经历了这样一个过程。事实上，国际法承认的领土面积的划定，遵循的也是先占原则。在我的老家陕北，过去，每年夏天黄河发大水，有大量的“河炭”（煤）顺河水漂流下来，黄河畔的居民遵循的是这样的原则：谁第一个触摸到河炭并做上标记（如放上一块布），该河炭就归谁所有。这也是先占原则。

先占原则实际上是一种激励机制，它使人们有了对“无主物”投资的积极性。在开荒的情况，先占原则使得人们有了开荒的积极性，如果开荒的人得不到所有权，就没有人有积极性利用荒地，荒地就会长期荒芜。在捞河炭的情况，先占原则使村民们有了捞河炭的积极性，如果第一个捞到河炭的人的所有权得不到保证，就不会有人有积极性冒着生命危险去捞河炭。

在今天的世界中，绝大部分财产已不再是无主财产，法律（或社会习惯）对产权的保护（产权规则）不允许一个人仅仅因为“占有”就获得所有权。但是，仍然有这样的情况：由于信息的限制，原来的所有者难以确认（如遗失物的情况），或者有两个以上的人宣称对同一财产有所有权，或者产权的边界不清（如相邻的土地），或者所有者对财产长期闲置不用。此时，如何确立新的所有权就是一个重要问题。大多数国家的法律中均有一个“逆向占有”（adverse possession）原则[34]，依该原则，如果一块土地（或一套房屋）被某个人长期占有，如果原来的所有者不能在法定的期限内对占有提出反对意见（或证明自己是所有者），实际的占有者就可以获得所有权。为了获得所有权，除了占有必须是长期连续占有之外，占有还必须是公开的，众所周知的，排他性的，并且代表了一种对土地所有权的诉求[35]。逆向占有规则事实上是对所有者寻求侵权补偿的法律限制，因而可以理解为土地的非自愿转让（尽管不提出异议可以理解为默认）（Miceli，1997）。

逆向占有规则的合理性何在？一个可能的经济学解释是，它可以减少明晰产权的交易成本（如可以省掉寻找所有者的周折和谈判成本），或者防止所有者对土地长期闲置不用（Cooter and Ulen，1988）。但更重要的是，逆向占有规则可能是一个更有效的激励机制[36]。

设想老城区有一套房子长期无人居住，一个逃难的人A在一个偶然的机会住进了这套房子。假定房屋的真实所有者是B，在进住时，房屋对B的价值是80，对A的价值是100。那么，如果事前知道房屋由B所有，A愿意以小于100的任何价格向B购买房屋，交易创造的社会剩余是20——依纳什谈判解，价格将是90，双方各得10的剩余。

现在假定A在入住时不知道谁是房屋的主人，入住后，A要决定是否对房屋进行装修。假定装修费为12，装修后房屋对A的价值上升为120。再假定A入住后，除了首次装修外，每年花6个单位的投资改造房屋周边的环境，房屋的价值以每年10个单位递增。显然，如果一开始时房屋就归A所有，A将有积极性装修并进行后续投资。但是，如果装修和投资后才发现B是房屋的所有者，A愿意支付的最高价格将随发现时间的推迟而上升（如到第10年的时候，A愿意支付的最高价将增加到220）。不论在哪个时间点，新价值高出原价值（等于100）的部分形成一种“准租金”（quasirent），如果B的所有权不受时间限制，即使房屋对B的价值没有变化，B也可以通过讨价还价获得一部分准租金。比如说，在第10年才发现房屋归B所有，纳什谈判解意味着交易价格将是150＝0.5（220−80）＋80。预期到这一点，A将不会对房屋进行投资，因为A分享的准租金只有50，但10年的总投资是72。

显然，从社会的角度看，在A投资之前及时确定所有权是最好的。但确立所有权不仅依赖于A的努力（如入住之前寻找谁是房屋的主人），而且依赖于B的努力（如寻找证据）。在严格的产权规则下，A将有积极性寻找房屋的主人，但B将没有积极性及时证明自己是房屋的主人，因为拖的时间越长，B可攫取的准租金就越大，因此，即使B可能明知A住进了自己的房屋，也会假装不知道。解决B的激励问题的一个办法是实行责任规则，即在发现B是房屋所有者的情况下，只要求A给予B等于80的补偿，而不要求A将房屋归还给B。但责任规则在解决了B的激励的同时，又带来了A方面的激励问题。第一，A将不再有积极性及时寻找房屋的主人，即使他知道这样做并不很难。第二，责任规则将诱使故意侵占房屋，而不是事前与B讨价还价，因为这样做的成本更低。

最优的规则必须同时解决两方的激励问题。但无论严格（无限期的）产权规则还是简单的责任规则，都只能解决一方的激励问题，而不能解决另一方的激励问题。现在考虑逆向占有规则。在这一规则下，B在法定的时期（如5年）内有权将A从自己的房屋赶走，但过了法定期限，占有者A就获得了房屋的产权。因此，这一规则可以理解为“时限产权规则”（time-limited property rule）[37]。与无限产权规则和责任规则相比，逆向占有规则的优越性在于：首先，它使得B有了及时证明自己是所有者的积极性，因为任何拖延将导致丧失产权的可能性增大；其次，法定期限内B的讨价还价权力形成了对A及时发现原所有者的激励。比如说：如果法定期限为5年，如果B为了攫取准租金一开始拖延发现A的错误，到最后可能在来不及证明自己的所有者身份时5年就过了；如果A一开始抱着侥幸的心理不寻找房屋的主人，但可能到第4年11个月的时候，B终于证明自己是房屋的所有者，A的投资就会遭受损失。一般的，因为准租金随时间而增加，法定期限越长，A发现错误的积极性越大，B发现错误的积极性越小；反之亦然。最优的期限必须平衡这两种效应。

逆向占有规则所要求的条件都与激励有关。比如说，占有必须是实际发生的（即如果A没有在房屋中居住，就不可以变成所有者）、公开的、众所周知的、排他的。这些要求显然是为了给真正的所有者及时发现错误的机会。如果占有是偷偷摸摸的，没有人知道，真正的所有者就不会想到要发现错误。所以，逆向占有规则一般只适用占有行为容易被观察到的财产（如土地、房屋），而不适用于不容易被观察到的财产（如货币、首饰等）。这也与防止偷盗行为有关。如果不容易观察的占有也可以导致实际所有权的确立，就会激励偷盗行为的发生，因为这些财产的占有更不容易在法定期限内发现。像土地、房屋这样的财产是不可能偷偷摸摸占有的，所以，逆向占有一般不会激励偷盗。当然，即使容易观察的占有行为，也有故意侵占和过失占有之分。如A明明知道房屋是B的财产，但在没有得到B的同意下擅自占用。此时，法院通常不会确立占有者的所有权，即使法定期限已过，因为遏制A的错误行为比激励B发现错误更重要。再比如说，占有必须是在法定期限内连续的。偶尔的、间断性占有可能表明占有者并没有进行重要的投资，或者表明占有者知道财产是有主人的，因此确立其所有权是不合适的。

（3）产权的确立：占有制度与备案制度

一般情况下，如果一种财产的现在的占有人是通过合法的途径（如买卖和馈赠）取得财产的，他的所有权就得到了法律的确认。如果有关过去的交易历史的信息是完全的，这一原则是没有问题的，因为它可以确保所有权的转移都是在双方自愿的基础上进行的。但是，如果信息不完全，这一原则可能存在问题。比如说，假定A以一定的价格从B手里购买了一部汽车，但这部汽车事实上是B从C处偷来的，A可能知道也可能不知道。如果事后发现B卖给A的车是赃物，法律应该确认A对汽车的所有权，还是C对汽车的所有权？如果汽车的所有权归A，A在购买汽车时就没有必要收集有关这部汽车过去交易历史的信息，特别是没有必要知道B是否是该汽车的真正所有者，但A面临的风险是，如果自己的汽车将来被盗，A就可能再没有机会找回自己的汽车。如果汽车的所有权归C，情况正好相反：A在购买汽车时必须调查汽车过去交易的历史，确认自己买的是B（卖者）合法所有的东西而不是赃物，这就增加了交易成本，但A未来失去汽车的风险也降低了，因为即使汽车被盗后被销赃，A仍然有机会找回自己的车。

上述第一种制度被称为占有制度（possession-based system），对财产的权利是由（合法）占有的事实确立的；第二种制度被称为备案制度（filing system），对财产的所有权是由公开的交易记录确立的。究竟哪一种制度更有效，依赖于相关的成本（收集和记录交易信息）和收益（降低损失风险）的比较。比如说，对土地、房屋、汽车等这样大的、容易识别的财产而言：一方面，记录交易的历史是容易的，并且交易发生的频率很低，信息成本也不高；另一方面，财产一旦被非法侵占，所有者的损失将非常巨大。所以，备案制度可能更可取。但对大量的个人消费品而言：一方面，由于交易可以频繁地发生，记录交易信息的成本很高（如在货币场合，备案制度意味着每张钞票的号码必须记下来）；另一方面，即使财产被盗，所有者的损失也不大。因而，占有制度可能更可取。以汽车和自行车为例，如果说汽车更适合备案制度，自行车则更适合占有制度。这确实是我们在现实中观察到的情况。几乎在所有的国家，土地买卖时，卖方都必须出具土地的来源证明（地契），并将原来的地契交给新的买主。在汽车交易中，在我们国家，卖车的人必须出具购车发票和行驶证，并且，只有在管理机关登记过户后，合同才生效。但我们在地摊上购买西瓜时，是不需要关心卖瓜人的瓜是如何来的，因为只要自己付了钱，瓜就是自己的。

美国有两种备案制度，一是记录制度（the recording system），一是注册制度（the torrens system）（Miceli，1997；Cooter and Ulen，1997）。记录制度保存了一件财产自愿转移历史的完整记录，这一记录是现在的占有人合法权利的证明，但并不确立所有权本身。特别是，如果被发现记录有错误（如由于盗窃），现在的所有者就失去财产，最后一个真正所有者找回财产。为了防止这样的风险，财产的所有者通常会购买权利保险（title insurance）。在注册制度下，财产一旦注册，现在的所有者的权利就被确立，即使以后发现有错误，也不会失去财产。这一制度类似占有制度，不同的是，在注册前，注册机关必须调查取得财产的合法性；注册后，如果发现错误，真正的所有者只能从注册基金中得到货币补偿，而不能获得财产本身。

不同的备案制度对现在的所有者投资激励效应是不同的。假定财产的价值随投资的增加而增加（但投资的边际回报递减），那么，社会最优的投资水平在投资的边际收益等于1（边际成本）时达到。在注册制度下，所有者在任何情况下都不会失去财产，因而投资的收益全部内部化为个人收益，所有者有积极性选择社会最优的投资水平。但在记录制度下，所有者有可能在未来的某一时刻失去财产，因而投资的收益没有全部内部化为个人收益，个人最优的投资水平在投资的边际收益大于1时就达到小于社会最优的投资水平。比如说，假定社会最优的投资为100，所有者失去财产的可能性为0.1，所有者选择的投资将为90。这意味着注册制度优于记录制度。但是，如果所有者购买了保险，在失去财产的时候保险公司给予全额赔偿，所有者仍然有积极性选择社会最优的投资水平。当然，保险公司不能观察到财产的真实价值，这会导致逆向选择问题（高估财产的价值）。(www.xing528.com)

（4）政府征用与政府规制

财产法要处理的一个重要问题是政府与私人所有者之间的关系。尽管对大量的物品，政府与私人之间的交易必须遵守产权规则——也就是说，交易必须是自愿的，如果没有财产所有者的同意，政府不能获得或占有这种财产。但对像土地这样的财产，在交易的一方为政府的场合，私人产权通常是由责任规则保护的，也就是说，即使所有者不同意，政府也可以强制征用私人财产。这里的原因也与交易成本有关。

进一步，政府对私有产权的影响有两个方法，一是政府征用（taking），二是政府规制（regulation）。设想一个私人所有者有一块土地，政府的市政规划在该土地上画了红线，在未来的某一时刻，政府或者征用该土地用于道路建设，或者限制该土地的私人用途（如为了环境的目的，规定该土地不能作为商业性用地）。前一种情况被称为“征用”，后一种情况属于“规制”。无论哪种情况发生，土地的价值都会受到影响。但通常的规则是，如果土地被征用，政府必须对土地的所有者做出补偿，而如果政府只是用规制限制土地的私人用途，政府并不对私人所有者予以补偿[38]。这种不同的规则对私人投资的积极性和政府的行为有重要的影响。

设想私人所有者要决定是否对土地进行改造以增加土地的价值。假定在没有政府征用或对土地用途限制的情况下，土地的价值将随投资的增加而增加；但如果政府决定征用土地或限制土地用途的情况发生，投资的价值将变为0。那么，社会最优的投资水平在投资的预期边际价值等于投资的边际成本时达到。这里，投资的预期价值等于没有政府征用或规制时的价值乘政府行为不发生的概率——比如说，在没有政府行为时投资100的价值为150，政府行为不发生的概率是0.6，则投资100的预期价值为90。这样，假定政府有0.6的概率要征用或限制土地的用途，如果增加1元的投资带来的土地价值的增加大于1.67（即预期边际价值等于或大于1），增加投资就是有效的，否则，增加投资就是无效的。社会最优的政府选择是，给定私人投资水平，如果政府使用土地的价值（或限制土地的自由使用带来的价值）大于私人使用土地的价值，政府行为就应该发生，否则，政府行为就不应该发生。

因为在征用的情况下，政府必须对私人投资者予以补偿，但在规制的情况下，政府无须对投资者做出补偿，不同选择的激励效应是不同的。如果私人所有者预期政府将征用土地，并依照自己的实际损失予以补偿，他的投资就没有任何风险，私人最优的投资水平在没有政府行为时的边际价值等于投资成本时达到。显然，私人最优的投资水平大于社会最优的投资水平，投资激励过度。比如说，假定政府征用的概率为1，从社会最优的角度看，投资不应该进行，但从个人最优的角度看，只要补偿大于成本，所有者就会进行投资。一个实际的例证是，在中国的城市改造中，一旦知道政府要拆迁，许多居民就在原来的土地上盖新屋，以期在拆迁时得到更多的补偿，但从社会最优的角度看，这些新的投资全是浪费[39]。当然，给定私人投资，政府的决策是社会最优的，因为政府承担了全部的投资风险。

政府规制的激励效应正好相反。在规制的情况，私人投资者承担完全的风险，而政府不承担任何风险。如果私人预期政府将对土地的使用做出限制，并且不会对私人的损失做出补偿，私人投资的激励将是社会最优的。比如说，如果私人所有者预期政府有0.5的可能性限制土地的商业用途，那么，只有当增加1元投资在没有政府限制时带来的商业价值大于2元时，私人才会增加投资，否则，增加投资就不值得。这与社会最优的条件是一致的。但是，政府有过度的积极性实行规制，因为政府无须对投资者的损失予以补偿[40]。比如说，假定规制给私人投资者造成的损失是100，给政府带来的价值是50，从社会最优的角度看，规制不应该发生，但从政府的角度看，规制是值得的。中国一些地方的政府部门对规制的滥用就是一个很好例证。政府部门随意地限制私人财产的用途，一个重要的原因是这些部门无须对私人的损失做出补偿或承担责任（accountability）。比如说，北京市交通管理部门曾规定没有后厢的轿车（如夏利、富康）不能上长安街。可以设想，如果交通局必须对由此给车主造成的损失予以补偿，这一规定就不会出台。

征用与规制的差别的另一个后果是，政府有更大的激励以规制之名行征用之实（regulatory takings）。设想有一个私人企业提供市话电信服务，政府也想进入市话服务。如果政府收购私人电信企业，政府必须支付相应的收购价格。但是，如果政府用规制的办法禁止私人电信服务，政府就无须为私人的损失支付补偿。显然，政府有更大的积极性对电信业实施规制而不是收购私人企业，即使这样做是没有社会效益的。在现实中，规制的大量滥用与政府激励的扭曲有关。

征用与规制的激励效应的不同类似于侵权法中的严格责任和无责任、合同法中的期待利益补偿和恢复原状补偿（Cooter，1985）。政府征用类似侵权法中的严格责任或合同法中的期待利益补偿，它使政府（侵权中的加害人、合同中的卖方）承担完全的责任，同时给予私人所有者（侵权中的受害人、合同中的买方）完全的保险，因而，尽管对政府的激励是最优的，但对私人所有者的激励是次优的。政府规制类似侵权法中的无责任规则或合同法中的恢复原状补偿，它使私人所有者（侵权中的受害人、合同中的买方）承担完全的责任，同时使得政府（侵权中的加害人、合同中的卖方）不承担任何责任，因此私人投资者的激励是最优的，但政府的激励是次优的。

如同在所有的双方行为的道德风险模型中一样，社会最优的激励要求私人财产所有者和政府双方在边际上承担完全的责任，就是说，对财产所有者的补偿与投资无关（类似规制的情况），而政府必须同时支付完全的成本（类似征用的情况）。比如说：在征用的情况，如果财产所有者的投资水平是可观察的，政府只在所有者选择了社会最优投资水平时予以补偿，财产所有者必须为自己偏离社会最优的投资行为承担完全的风险；或者在规制的情况，如果政府必须向第三方（但不是所有者）支付完全的成本，所有者同时承担实际的损失，那么，所有者会选择社会最优的投资水平，政府会选择最优的征用或规制决策。

在实际中，由于信息不完全，要确定财产所有者是否选择了社会最优的投资水平，甚至要知道什么是社会最优的投资水平是很困难的。在征用的情况，财产法中解决问题的办法类似合同法中的“有限期待利益补偿”或双方事前约定补偿。比如说，政府的补偿额等于法院认定或社会公认的一个“合理水平”，而不是财产所有者的实际损失，所有者过度投资的问题就可以得到缓解。这类似政府买了一个期权：政府在给定的时期内可以以事前规定的价格获得财产，私人所有者必须对任何实际损失承担责任（Cooter，1985）。此时，所有者就不会有过度投资的激励。

在实际中，为了解决财产所有者的机会主义行为，法院一般不支持由于投机性投资导致的损失。一个办法是划定补偿的时间界限。比如说，假定政府在年初宣布年底前某个居民区的房屋要拆迁。如果拆迁补偿只限定在拆迁公告之前所建房屋的损失，而不包括公告之后所建房屋的损失，居民就不会在公告之后建新的房屋。当然，如果有居民在政府公告之前就通过其他渠道获得了拆迁的内部信息，他仍然会在正式公告之前修建新的房屋以获得更多的补偿。为了解决这个问题，法院需要对投资的正当性做出判断。如果法院能认定新房屋是在该居民获得拆迁信息后做出的，对新房屋不予补偿是最优的。

前面我们讲到，在规制的情况，为了解决政府方面的激励问题，要求政府对第三方支付完全的成本是最优的。在实际中，这个第三方经常是不存在的，解决问题的办法是政府对规制的受害者本人予以一定的补偿。如果这个补偿与受害人的实际投资水平无关或关系不大，我们就可以在投资激励与政府行为之间找到一个平衡。在美国，法院使用几种标准在可补偿性规制与不可补偿性规制之间做出区分（Miceli，1997，p.146）。第一个标准是所谓的“有害使用原则”（noxious-use doctrine），依该原则，如果规制的目的是防止有害于公众健康、道德、安全的活动的发生，受害人不应获得补偿。第二个标准是所谓的“价值缩减标准”（diminution of value test），它是由大法官Oliver Wendell Holmes于1922年在著名的Pennsylvania Co. V. Mahon一案中引入的。Holmes认为，不论规制的目的为何，如果规制走得太远，对私人财产价值的损害太大，规制就变成了事实上的征用，受害方就应该得到补偿。第三个标准是所谓的“投资支持的预期标准”（investment-backed expectation），它是1978年最高法院在Penn Central Transportation Co. V. City of New York一案中引入的。依该标准，在其他因素相同的情况下，如果规制影响了投资支持的开发计划，受害方就更可能获得补偿。第四个标准与“有害使用原则”有关，是最高法院在1992年引入的，该标准认为，如果规制的目的是阻止产生依据普通法应被禁止的活动，受害人就不应该获得补偿。此外，法学家还提出了一些其他的标准，比如说，Sax（1964，1971）认为，如果规制的目的是商业性的（如为了提供产品和服务），政府应该对受害人予以补偿；如果规制的目的是解决私人之间因外部成本导致的风险，政府不应予以补偿。Fischel（1985）提出了“损害—收益规则”（harm benefit rule），该规则将损害与收益的临界值定义为“流行的社区标准”：如果政府规制强制土地所有者采取高于正常标准的行为（supra-normal behavior），受害者就应该得到补偿；如果规制的目的是阻止低于正常标准的行为（below-normal behavior），政府不应予以补偿。因为在法律可信的情况下，绝大部分人会自愿地选择正常标准行为，将补偿的目的限定在阻止低于正常标准的行为可以节约交易成本。

激励问题在政府放松规制（deregulation）过程中同样存在。比如说，长期以来，像电信业这样的公用事业被认为是自然垄断的，政府一方面要求运营商必须提供“普遍服务”（universal service），不论服务价格是否能补偿服务成本，并接受其他的规则（如要求运营商必须使用一些特定的生产投入），另一方面通过对进入和价格实行严格的管制，保证运营商有一个合理的投资回报。这被称为“规制性合同”（regulatory contact）。在这一合同下，运营商做出投资决策。在放松规制的过程中，因为原来的运营商仍然必须承担普遍服务的义务，但通过价格的交叉补贴不再可能，运营商的投资就难以得到合理的回报。这被称为“放松规制性征用”（deregulatory takings）。特别是，因为新进入的运营商无须承担普遍服务的义务，就可能导致过度进入和重复建设。因此，政府如何对原来的运营商予以补偿，以及新运营商如何对原来的运营商支付接入价格，就成为一个重要的激励问题（Sidak and Spulber，1997）。

20世纪最著名的法学家凯尔森指出，在法律上“唯一有效力的区分就是以民事程序技术和刑事程序技术的差别为基础的区分”[41]。前面我们主要讨论了民法中的激励机制，现在来讨论刑法中的激励机制[42]。无论民法还是刑法，其目的都是通过责任规则的设计和实施诱导人们选择从社会角度看最优的行为，或放弃从社会角度看不应该采取的行为（即法律禁止的行为）。但刑法的运作方式和民法的运作方式是很不相同的。民法中实行的是“民不告，官（法）不究”的原则——也就是说，如果受害人一方不诉诸法律，法院就不介入当事人之间的事情；并且，加害人的不当行为被称为“侵权”，法律对受害人的救济主要是以货币形式的补偿将加害人的行为后果（外部成本）内部化。但在刑法中，诉讼是以“公诉”的形式出现的——也就是说，即使实际的受害人不起诉，政府也必须起诉，当事人不能“私了”（当然这种划分只是大致上的，某些罪行也是允许自诉的）；并且，加害人的不当行为被称为“犯罪”，法律以“刑罚”的形式（包括货币形态的惩罚，但更多的是剥夺个人自由或生命）对加害人予以惩罚。

（1）刑法与民法的分工

一个重要的问题是，刑法与民法各自的管辖边界在什么地方？或者说，为什么有些行为属于民法管辖，而另一些行为属于刑法管辖？传统上，法律理论以行为者的“意图”和行为后果的严重程度作为划分刑法和民法管辖范围的标准[43]：过失的（疏忽、鲁莽）、轻微的伤害属于民事纠纷，而故意的、残暴的、严重的伤害属于犯罪（Cooter and Ulen，1988）。这一标准对理解现实的法律判决是非常重要的，但也存在理论上的问题。比如说，合同纠纷中，违约行为通常也是故意的，并且对另一方的损害也可能是相当严重的，但合同纠纷属于民事问题而不是刑事问题；另一方面，有些危害程度并不严重的行为，却属于违法甚至是犯罪，如在禁止停车的地方停车。事实上，刑事与民事界线的设定本身就是激励机制设计的一个重要问题。一般来说，与民事责任相比，刑事责任意味着更为严重的惩罚（自由和生命比金钱更有价值）。在一种案件中，如果民事赔偿责任比刑事责任可以为当事人提供从社会角度讲更有效的激励，该案件就应该属于民事，否则，应该属于刑事。这里，我从激励效应的角度提出划分刑事与民事界线的三个标准。

第一个标准是“外部性标准”（externality test）。无论民事还是刑事，解决的都是“侵权”行为（即对他人权利、公共权力或公共秩序的侵害）问题。我们已经指出的，激励问题的核心是如何把侵权行为的外部性内部化，但不同侵权行为的外部性可能是很不相同的，因而要求的内部化工具也不相同，外部性的程度是划分民事与刑事管辖的一个重要标准。给定其他因素相同的情况下，如果一种侵权行为伤害的只是一个人或少数几个人，并且受害人有足够的手段和激励阻止这种行为的发生（包括向法院提出诉讼），从而使得民法上的赔偿责任足以提供恰当的激励，这种行为就应该属于民法管辖；反之，如果一种侵权行为伤害的是许多人，给社会带来的总体外部损害很大，但由于集体选择存在的“搭便车”问题，没有单个受害人有足够的积极性和手段阻止这种行为的发生（包括没有积极性向法院提出民事诉讼），从而民法上的赔偿责任不足以内部化行为的大部分外部性，这种侵权行为就应该属于刑法管辖。显然，外部性标准与通常讲的“公共利益”标准是一致的——依公共利益标准，侵权行为伤害的是私人，而犯罪行为伤害的是公众。但从外部性的角度，我们可以更清楚地看到法律的激励功能。民法和刑法的管辖范围的划分，与市场和政府作用范围的划分标准是类似的：当事人能解决的问题就应该由民法解决（包括法律不介入），只有当事人自己不能解决或不能通过民法解决的问题才应该由刑法解决。

我们可以用合同法和证券法对欺诈行为的不同处理来说明外部性标准。合同中的欺诈行为大多属于民事问题，但证券市场上的欺诈可能导致刑事责任。事实上，买卖证券和签订交易合同在本质上是一样的，都是一种交易行为。那么，为什么在一般情况和其他条件相同的情况下，合同欺诈被作为民事行为而证券市场上的欺诈更可能变成刑事犯罪呢[44]？原因在于，普通的合同是一对一的交易，欺诈行为的受害人只是一人，受害人通常有积极性自己提出诉讼，获得赔偿，民法的责任规则可以有效地遏制欺诈行为的发生。但证券市场上的欺诈通常涉及众多的受害人，尽管欺诈的总金额很大，但每个受害人的损失可能并不大，诉讼的成本（包括收据证据的成本）又很高，没有单个的人有积极性索赔，因而“民不告，官不究”的民法规则不能提供有效的激励，相反，由政府对欺诈行为进行公诉可以提供更有效的激励。当然，有些情况下，“集体诉讼”的民事办法也能解决问题。非法占用公共场地的情况与欺诈类似。在居民楼占用公用的楼道堆放私人物品与在禁止停车的公共场地停车都是对他人权利的侵害，但占用公共楼道侵害的只是少数居民的权利，属于民事问题，而在禁止停车的公共场地停车可能是刑事问题，因为在这种情况下，受害人众多，但每个受害人受到的损害很小，以个体诉讼方式进行的民事处理不能对潜在的侵权人提供有效的激励。

上述分析意味着，刑事和民事的边界与侵权发生的环境有关，不同环境下，二者的边界就应该不同。如果在某些特定的环境下，民事责任不足以有效地遏制某类侵权行为的大规模发生，那么，该类侵权行为就应该划定为犯罪行为。比如说，在当前中国，假冒伪劣泛滥，仅靠受害人自己打假、自诉是不可能解决问题的，最有效的办法可能是将制造和销售假冒伪劣产品的行为确定为刑事问题，所有对假冒伪劣做出“贡献”的单位和个人（包括地方政府官员）都得负刑事责任。

行为的外部性有直接外部性和间接外部性之分。有些行为的直接外部性很小，但间接外部性很大，如果社会不希望这些间接外部性发生，由刑法禁止这类行为可能是有效的。比如说，赌博、卖淫嫖娼、贩毒这样的行为本来只是当事人之间的交易行为，没有直接的受害人，但可能有很大的间接外部性：它们可能导致家庭的破裂，偷盗行为的增加，从而影响整个社会的安全秩序。所以，这类行为是法律禁止的，违反法律就构成刑事犯罪。

但当我们把间接外部性引入分析时，社会的价值判断就成为一个重要问题。直接外部性的判断是当事人自己做出的，但法律对间接外部性的判断是由非当事人的立法者和政府做出的。这里不可避免的一个问题是，法律如何在保护加害人的个人自由与保护受害人的权利之间做出权衡。比如说，一个人穿“奇装异服”可能使许多旁观者感到不快，因而侵害了这些旁观者的利益，那么，法律是否应该禁止奇装异服呢？答案依赖于立法者的价值判断。不同的价值判断实际上意味着不同的产权安排。比如说：法律禁止穿奇装异服，等价于将产权界定给旁观者（受害人）；相反，法律允许穿着自由等价于将产权界定给加害人。这与有关环境污染的法律问题类似。正是由于这个原因，刑法和民法的界线不仅在不同的国家不同，而且在不同的历史时期也不同。今天，在绝大多数国家，个人穿什么衣服并不会构成犯罪，但在一些伊斯兰国家，有些着装会导致刑事制裁[45]。在西方国家，出售黄色影像制品不是犯罪，但在中国，类似的商业行为则构成犯罪。

区分刑法与民法管辖范围的第二个标准是可信性标准（credibility test）。法律的激励效应不仅依赖于法律规定的责任的大小，而且依赖于惩罚的可信性。法律规定的责任规则和惩罚措施是一种承诺，如果这种承诺本身不具可信性（即事后不可能得到执行），法律就不可能诱导人们选择社会所希望的行为。有些行为的外部性本身只涉及单个人或少数人，但如果任由当事人自己解决问题或只求助于民法的责任规则解决，惩罚是不可信的。谋杀就是这样一个例子。从事前的角度看，除了极特殊的情形，不会有人愿意以自己的生命换取别人的生命，这意味着谋杀不可能是一个帕累托改进，因而不应该发生。为了阻止谋杀行为的发生，必须对加害人（凶手）给予最具威慑力的制裁——在这一制裁下，不杀人是每个人最好的选择。“杀人偿命”就是这样一个激励机制。但如果激励机制由当事人自己实施或按照民法的“民不告，官不究”的办法来实施，其可信度可能很低，这有几个原因：第一，在受害人已经死亡的情况下，受害人是不可能起诉的，杀人行为也就不可能得到制裁；第二，即使法律允许被害人的家属起诉，惩罚也可能是不可信的，因为给定被害人已经死亡的情况下，家属有可能更愿意接受凶手的货币补偿，而不是要求法院判凶手死刑而自己一无所获[46]；第三，即使受害人的家人有足够的积极性起诉，他们也可能没有足够的财力和技术手段收集足够的证据。预期到这一结果，潜在的加害人就有更大的积极性行凶杀人。相反，谋杀作为刑事犯罪，“杀人偿命”就是一个更可信的威慑，因为政府作为公诉人，不可能与凶手讨价还价，政府也有更大的财力和技术手段收集证据。

民事责任不可信的第二种情况是侵权行为未完成的情况。设想一个小偷在入室偷盗时被室主发现，因而作案未遂。此时，室主并没有受到实际的伤害，按照民法的规则，任何只存在伤害的可能性而没有造成实际的行为都不构成自诉的理由。但是，如果这样的未遂作案行为受不到惩罚，小偷就会更加肆无忌惮，更多的居民将生活在不安全的阴影中。因此，对这类行为实施刑事惩罚是更有效的激励。

不可信的第三种情况与加害人的责任能力有关。如果一种行为可能导致非常严重的后果，在这种后果发生的情况下，加害人并没有能力承担相应的责任，那么，民法规定的责任就是不可信的。预期到自己不会真正承担责任，当事人就不会选择社会最优的行动。此时，社会最优的选择是通过刑法禁止这种行为的发生，而不是事后由受害人再提出民事诉讼。比如说，旅客在列车上携带易燃易爆危险品有很高的风险，事故一旦发生，会造成巨大的生命和财产损失，但危险品的携带者不大可能有能力对这种损失做出补偿，因此，将携带易燃易爆危险品定为刑事犯罪是最有效的[47]。

区分刑法与民法管辖范围的第三个标准是恶性报复标准（retaliation test）[48]。在有些情况下，如果允许受害人私自对加害人实施惩罚，会导致施害一方的反报复行为，结果导致无休止的连环报复，从社会的角度看，这种连环报复是没有效率的。比如说，假定A杀了B，为了维护自家的权利和尊严，B的家属将不仅会杀A，而且可能杀A家的其他人，A的家族又会反过来杀害B的家族。为了防止对方家族的复仇行为，每一方都有积极性对对方斩草除根，这样，一个人的死亡可能导致两个家族的毁灭。尽管如苏力（2002）所指出的，复仇的威慑可以成为约束当事人行为的有效手段，但复仇的导火索一旦点燃，其社会成本是巨大的—在人们所熟知的赵氏孤儿的故事中，前后有赵、屠两家六百多人的牺牲，其中几乎全部是无辜的。但如果由政府出面对加害人实施惩罚，从施害的一方来说，惩罚决定与受害人无关，报复行为就不会发生[49]。这里，政府的介入等于免除了受害一方的责任，由政府代替受害人“复仇”，一方面保证了加害人受到应有的惩罚，另一方面又使得施害方没有了反报复的理由——施害方没有理由迁怒于受害方，复仇就在一次性惩罚后终止。这样，对双方来说，在私人行为可能导致严重的连环报复时，用刑法解决问题是最优的选择。在许多普通的侵权行为中，连环报复的可能性不大，并且，刑罚作为最后的手段的威慑力，也可以有效地阻止报复行为的发生——也就是说，有了刑罚的威慑，当事人就更有积极性自己解决纠纷，或通过民法的诉讼程序解决问题，而不是将民事纠纷演变为刑事犯罪，因而，政府就没有必要介入[50]。

（2）刑事制裁与惩罚性制裁

刑事制裁与民事赔偿的一个重要的不同之处在于，民法的赔偿是由加害人向受害人做出的补偿，而刑法的制裁虽然使加害人得到应有的惩罚（为自己的犯罪行为承担责任），但受害人并没有从中受益。这一点对当事人的行为有着重要的影响。如我们在前面指出的，在双方行为的情况下，任何单方承担责任的赔偿规则都不可能对双方同时提供最优激励；如果引入独立的第三者，使得每一方都在边际上承担完全责任，就可以实现对双方的最优激励。从这个意义上讲，刑法通过引入政府这个第三者，可以达到这个目的：对加害人的制裁为加害人提供了最优激励，而受害人得不到补偿使得受害人有了预防的最优激励。特别是，考虑到刑事制裁的高昂的成本，让受害人有积极性采取恰当的预防措施对降低整个社会的制裁成本是非常重要的。比如说，房屋的所有人是否安装门锁对盗取行为发生的概率有重要影响，而正是因为受害人不可能得到完全的补偿，房屋的所有人才有了积极性安装门锁，这反过来使得入室盗窃的刑事案件降低，从而使得社会的刑事制裁成本降低。如果潜在的受害人采取恰当的预防措施是社会最优的，刑事制裁的量刑就应该与受害人的预防措施有关。比如说，撬门行盗与门未锁时的入室盗窃行为所受到的制裁就有差别。法律对“合理自卫”行为的保护也可以理解为一个激励机制，如果合理的自卫行为得不到保护，犯罪的社会成本就会增加。

刑事制裁与民事赔偿的另一个重要区别是，民事赔偿通常是补偿性的，即加害人支付的赔偿等于甚至小于受害人的实际损失，但刑事制裁通常是惩罚性的，即对刑事罪犯的制裁大于受害人实际遭受的损失和罪犯的实际收益。比如说，即使行为未遂，罪犯也要坐牢；偷1000元的财产，要罚款10000元，甚至要锒铛入狱。这一差别也与激励有关。一般来说，民事侵权行为承担责任的概率比刑事犯罪受到惩罚的概率要高得多，这是因为，民事侵权行为的责任人相对容易识别，但刑事犯罪的责任人相对不容易识别。特别是，刑事行为多是故意所为，罪犯在作案前会精心准备，以免留下证据；在作案过程中会小心谨慎地行事，努力不被发现；在作案后又会逃逸，销毁证据，甚至杀人灭口；等等。这一切使得刑事犯罪的破案率很低。根据效率工资理论，犯罪行为被发现的概率越低，阻止犯罪所要求的惩罚就越重。比如说，如果贪污10000元被发现的概率为0.2，那么，只有当该贪污行为被发现后的处罚大于40000元时，潜在的贪污犯才会选择不贪污［0.8×10000＋0.2×（−40000）＝0］。如果被发现的概率只有0.1，则处罚必须大于80000。因为法律不可能做到“天网恢恢，疏而不漏”，使每个罪犯都受到制裁，刑事制裁必须是惩罚性的。唯有如此，才能对潜在的犯罪形成足够的威慑。

（3）惩罚力度与破案成本

从激励的角度讲，制止犯罪只有两个手段：一是提高破案的概率；二是加大惩罚力度。给定惩罚力度，破案率越高，刑罚的激励效应就越大；给定破案率，惩罚力度越大，刑罚的激励效应就越大。理论上讲，给定任何（大于0的）破案率，如果惩罚力度没有限制，如果潜在的罪犯有能力承担无限责任，通过适当选择惩罚力度，犯罪行为就可以得到有效遏制。但在现实中，惩罚力度总是有限制的。

对惩罚力度的一个主要的限制来自自然的生命的限制。对犯罪制裁的极限是执行死刑。给定破案率不可能是100%，这个限制意味着，任何社会，无论什么样的法律，都不可能完全阻止凶杀案的发生[51]。这就类似给定破案率只有0.5，潜在的盗窃犯只有1000元的财产，任何仅仅基于罚款的制裁都不可能阻止该潜在盗窃犯盗取3000元以上的财产一样［0.5×3000＋0.5×（−1000）＝1000］。

对惩罚力度的第二个限制来自社会观念的约束。虽然死刑是惩罚的极限，但死有不同的死法，不同的死法对犯罪的威慑力是不同的。在古代社会，法律通过各种各样的酷刑来提高惩罚力度，但现代社会，出于人道主义的原因，酷刑已被废除，有些国家甚至废除了死刑，这使得惩罚的力度大大降低了[52]。古代社会提高惩罚力度的另一个办法是让犯罪的亲属承担连带责任，“一人犯罪，株连九族”（张维迎，邓峰，2003）。但对现代人来说，这样的株连显然是不可接受的。

对惩罚力度的第三个限制来自激励的内部相容的要求。刑事犯罪各种各样，如果我们把犯罪的严重程度由小到大进行排序，惩罚力度的排序就应该由小到大，依犯罪的严重程度的不同而不同。最严厉的处罚必须留给最严重的犯罪。每个人只能死一次，“好钢用在刀刃上”，死刑只能留给最严重的犯罪（如凶杀）。如果把死刑降用于一般的犯罪，就会引起激励不相容。比如说，如果法律规定偷盗犯将被判死刑，那么，小偷在行窃过程中被人发现时，最优的选择一定是杀人灭口，因为杀人灭口还可以给自己带来生还的希望，否则的话，自己是死定了。由于这个原因，对任何犯罪的制裁都一定有一个极限，超出这个极限，不仅不能遏止犯罪的发生，而且可能导致更严重的犯罪。当然，我们必须记住，激励的内部不相容的严重程度与破案率有关，如果所有的犯罪行为都会以100%的概率被发现，那么，不论严重程度如何，对所有的犯罪一律处以死刑是社会最优的（假定罪与非罪有明确的界线）。由于不同犯罪行为被制裁的概率不同，惩罚的差异不一定需要与犯罪程度的差异一一对应。比如说，杀一个人与杀两个人所受到的制裁通常并没有差别，但这可能是激励相容的——也就是说，这样的法律通常并不导致杀过人的人一定会不断地杀下去，原因在于，杀的人越多，被发现的概率也就越大。如果不是这样，杀一个人就判死刑就不是最优的激励。当然，在现实中，确实有这样的情况：多杀一个人不仅不会增加被发现的概率，而且还可能减少被发现的概率。此时罪犯就会选择多杀无辜的人。但这种情况多是特例，而不是通例。

刑法在未遂犯罪与已遂犯罪之间的区别也是基于激励的内部相容的考虑。未遂犯罪受到的惩罚通常比已遂犯罪受到的惩罚轻，这是因为，如果未遂与已遂同罪论处，犯有未遂罪的人就会把预谋的犯罪行为进行到底。

惩罚力度方面存在的限制构成对刑罚作为激励机制的重要约束，意味着最优的激励不可能仅仅通过改变惩罚力度而达到。因此，如何通过提高破案率来强化刑罚的激励效应就成为一个重要问题。比如说，在法律规定杀害一个人就足以判死刑的情况下，死刑惩罚如何能遏制罪犯在杀害一人之后不再杀害第二个受害人呢？唯一的办法是警察在破案上的投入随受害人数的增加而增加，从而使得受害人数越多，案件被侦破的概率越高，凶手面临的预期惩罚越大。比如说，如果侦破投入使得仅有一个受害人的案子的侦破率为0.2，有两个受害人的案子的侦破率为0.3，那么，至少就平均而言，如果凶手最初的攻击目标只是针对某个特定的人，他就不会为灭口而杀害本来无辜的人，因为灭口的结果只能加大而不是降低自己受惩罚的风险。这一点意味着，警察机关如何在不同性质的案件之间分配资源本身，就是一个重要的激励机制设计问题。

理论上讲，给定惩罚力度，如果破案率足够高，刑法可以遏制任何形式的有预谋的刑事犯罪，除非潜在的罪犯认为，从谋害他人的性命中得到的效用比自己失去生命的成本更大[53]。但破案总是有成本的，特别是，随着破案率的提高，破案的边际成本也会增加。比如说，将破案率从0.6提高到0.7的成本将数倍于将破案率从0.1提高到0.2的成本。由于这个原因，存在一个社会最优的破案水平（或者说犯罪率），这个水平在提高破案率的边际成本等于其减少的犯罪的边际社会成本时达到。一般来说，社会最优的破案率小于1（或者说，社会最优的犯罪率大于0）。

惩罚力度的限制和破案成本（更一般地说，制裁成本）意味着，没有任何一个社会可以完全根除犯罪行为，正如没有任何一个现代企业可以完全解决员工的偷懒行为一样。

（4）基于收集信息的激励

破案的成本很大程度上来自收集证据的成本。在刑事案件中，有关犯罪行为的大量信息掌握在罪犯手中，别人难以观察。如何使得罪犯自己有积极性披露私人信息，就成为一个重要的激励问题。“坦白从宽，抗拒从严”可以理解为诱使罪犯披露信息的激励手段。这个手段的有效性，依赖于其他信息来源。如果“抗拒”只是增加了司法机关从其他渠道获得证据的成本，而不可能降低定罪的概率（在概率的意义上讲，而不是确定性的意义上讲），这个手段就是有效的。此时，“坦白”的作用是节约了定罪的社会成本，因而应该受到奖励。但如果不存在其他信息来源，“抗拒”可以降低定罪的概率，“坦白从宽，抗拒从严”就不可能奏效，因为此时的结果一定是，“坦白受刑，抗拒无罪”[54]。另外，法律在“宽”与“严”的选择上，面临获得信息的事后激励效应与遏制犯罪的事前激励效应之间的权衡。“宽”与“严”的差别越大，越有利于事后获得信息，但越不利于事前遏制犯罪行为。比如说：如果法律规定杀人犯在主动交代后就可以无罪释放，所有犯罪都有积极性事后投案自首，但这样的法律对凶杀犯罪不构成任何事前威慑；相反，如果法律规定坦白与抗拒的差别只是死刑是晚一天还是早一天执行的问题，恐怕没有任何人事后会主动坦白交代，但这样的法律具有很高的事前威慑力。最优的差别应该在这两个极端之间。

为了有效地遏制犯罪行为，法律还必须激励其他有私人信息的人提供信息。刑法对知情不报、窝藏、作伪证等行为的惩罚，正是出于激励人们提供信息的目的，可以理解为一种连带责任。中国古代的保甲制度，也是一种基于信息的连带责任（张维迎，邓峰，2003），这种制度使得所有社区成员获得了监督罪犯、协助官方缉拿罪犯的激励。至于悬赏公民提供线索、缉拿罪犯，则是更为明显的激励手段。这样的激励是有效率的，因为它可以节约遏制犯罪行为的社会成本。

本文的基本观点是，法律实际上是一种激励机制，它通过责任的配置和赔偿（惩罚）规则的实施，内部化个人行为的外部成本，诱导个人选择社会最优的行为。激励机制设计面临的一个主要问题是信息不对称，即个人的行为是难以观察的。因此，法律只能诱导，而不可能强制人们选择社会所希望的行动。法律制度的有效性在于其激励效应。

对个体行为激励的需要产生了对法律的需要，但法律是由执法机关实施的。在前面的讨论中，我们隐含地假定，执法机关（包括法官、警察等）可以公正地执行社会所希望的法律规则。但执法机关也是由人组成的，执法人员与普通人一样，也有自己的利益，也是根据个人利益的最大化行事的。特别是，由于信息不对称，监督执法人员是否公正执法是有相当难度的。法律制度设计的另一个目的是如何解决执法人员的道德风险问题（Glaeser and Shleifer，2000）。如果执法人员没有积极性公正执法，法律不可能成为一个有效的激励制度。比如说，在单方行为的侵权模型中，我们曾指出，严格责任和过失责任规则都可以实现帕累托最优，但是，如果法官在处理侵权案件时贪赃枉法，徇私舞弊，不能得到当事人的信任，任何赔偿规则都不可能激励当事人采取社会最优的行为。如果违章的汽车司机可以通过贿赂手段以更低的成本“摆平”法院，而无须对受害人予以补偿，他为什么要遵守交通法规呢？

一个有效的法律制度必须对执法人员形成有效的激励。对执法人员的激励主要有三个方面：一是工资制度的激励；二是职业声誉的激励；三是法律规则和执法程序的约束。就工资制度而言，为了防止执法人员收受当事人的贿赂，依效率工资理论，执法人员的工资必须足够高，从而使得他们认为，接受贿赂是不值得的（Becker and Stigler，1974）。职业声誉要形成有效的激励，执法人员必须职业化，法官必须独立行使审判权，并且，审判过程和结果必须公开、透明。

法律规则，特别是执法程序，对执法人员的行为有重要的影响。让我们考虑两种不同的法律规则：一种是法律只规定个体行为的抽象标准或原则（standards），这些抽象的标准或原则有相当的模糊性和宽泛的解释；另一种是法律规定很清楚、具体的行为规则（bright line rules）（Kaplow，1992）。比如说：法律可以禁止“危险性”驾驶（抽象原则），或者可以对行驶速度做出限制（明确规则）；法律可以一般地禁止基于非公开信息的内部人交易（抽象原则），或者严格禁止在信息公布之前N天内的任何内部人交易（明确规则）。显然，在抽象原则下，执法人员有更大的自由裁量权，而在明确规则下，执法人员的自由度较小。法律规则越明确、具体，社会对执法人员的监督越容易，越有利于执法人员公正执法。但过于明确、具体的规则也使得法律过于机械化，难以适应不断变化的环境。如果具体的规则不能准确反映不同环境下的社会偏好，严格执法就会导致非帕累托最优。相比之下，抽象原则更有利于执法人员根据具体情况做出有效率的判决。比如说，如果法律规定高速公路上驾驶速度不能超过80公里，那么，任何人只要不超速，就不会受到警察的阻拦，而任何超速行驶如果没有受到警察的制止，都是警察的失职。但这一规则也使得在一些本来可以允许更快速度的路段和时段也不能高速行驶。法律的设计必须在这两个因素之间进行权衡，而法律规则应该具体到什么程度，依赖于社会（国家）对执法人员的信任程度。社会对执法人员越不信任，法律规则就应该越明确、越具体（Glaeser and Shleifer，2001）[55]。比如说，法国成文法的法律规则就比英国普通法的法律规则具体得多，法国的法官只是在执行国家制定的法律，而英国的法官除了执行法律外，在很大程度上也在制造法律。原因就在于，在历史上，法国社会和统治者（特别是拿破仑）对法官更没有信任（Glaeser and Shleifer，2001）。这就如同企业内，董事会对CEO越不信任，CEO的权力就越小一样。

如果说实体法（substantive law）主要是为约束普通民众的行为而制定的，程序法（procedural law）则主要是为约束执法人员的行为而制定的。比如说，在美国，在刑事审判中，对取证手段有严格限制，如果警察的取证手段本身不合法，由此获得的证据就不能成为对当事人定罪的证据。这样规定的目的主要是防止司法系统的腐败和执法人员滥用权力。比如说，如果非法获得的证据不被采纳，警察就不会有积极性从事轻松但非法的证据收集活动，就更有积极性花大力气寻找能确保罪犯不逃脱法网的合法证据（Calvi and Coleman，2000）。如果通过拷打得到的供词可以作为定罪的证据，将不仅会导致无数的无辜者的合法权利受到警察的侵害，而且更有可能使得真正的罪犯逃脱法律的惩罚。这又将进一步扭曲整个社会的激励机制。

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[1]在本文的写作过程中，王成和邓峰提供了非常有价值的建议，他们帮助我厘清了一些重要的法律概念，在此表示感谢。

[2]严格地说，沈阳市的新办法与其说是法律上的责任规则的改变，不如说是老规则的重申和具体化，以及更严格的贯彻执行。在笔者看来，沈阳市的新办法之所以能触发这场大讨论，很大程度上是因为许多人和媒体对老规则和法院实际判决规则的不了解。依《国务院道路交通事故处理办法》以及法院的实际判决规则来看，长期以来，交通事故处理中实行的基本上是“过失责任”。但是，在许多人的心目中，无论有无过失，机动车方总是要承担责任的。当然，造成这种误解的原因与《国务院道路交通事故处理办法》的一些具体规定和法院的实际判决有关。比如说，该处理办法规定，即使机动车方没有过失，也得承担10%的损失补偿；在交通事故的具体处理中，法院通常对行人表现了更多的同情和偏袒。另外，《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”如果将机动车理解为“高速运输工具”，则意味着机动车方必须承担“严格责任”。沈阳市的新办法引发的争论也说明，影响个人行为的游戏规则与其说是书面的法律，不如说是人们心目中的法律。

[3]该文收录在《民商法论丛》第19卷。对梁慧星的观点的详细讨论，参阅王成（2002）第八章第二节。依据大陆法系的主流观点，严格责任和无过错责任是不同的，严格责任是基于过错责任的一种举证责任倒置，而无过错责任则是承担责任的要件中不需要过错。但一般认为，严格责任在英美法中，包括不同的层次，其中也包括无过错责任。

[4]关于效率的概念及效率与分配的关系，见此处。

[5]革命是对社会财富的一次性再分配，但革命之后，法律仍然必须保护产权，如果不断革命，只能导致社会的倒退。

[6]为什么在有死刑的国家凶杀案仍不断发生？一个可能的原因是死刑并不构成对凶杀行为的足够惩罚，但这是现代社会所能实施的最大惩罚。可以设想，如果有比死刑更让潜在凶手畏惧的惩罚，用这种惩罚替代死刑可能是更优的选择。但常言道“好死不如赖活着”，这意味着死是最让人恐惧的惩罚了。另一个原因是杀人凶手被发现和判决的概率太低。如果潜在凶手预期有百分之百的概率被判死刑，凶杀大概就不会发生了。参阅本文《刑法中的激励问题》一节。

[7]这从刑法对犯罪的表述中可以看出来，犯罪是具有社会危害性的行为，刑法的惩罚幅度应当和社会危害性相吻合。详细讨论见本文《刑法中的激励问题》一节。

[8]边际成本是当“产量”增加一个单位时所增加的成本，边际收益是当“产量”增加一个单位时所增加的收益。假定个人的目标是最大化净收益（如利润），那么，如果边际成本小于边际收益，增加产量可以导致净收益的增加；如果边际成本大于边际收益，减少产量可以导致净收益的增加；因此，最优的产量选择在边际成本等于边际收益时达到。如果产量的选择是离散的，最优产量在边际收益大于边际成本之前达到。这就是边际决策规则的由来。

[9]帕累托效率（Pareto efficiency）又称帕累托最优（Pareto optimum），是意大利经济学家帕累托100年前定义的，是经济学中最基本的效率概念。一种状态是帕累托最优的，是指如果不存在另一种可选择的状态，在没有使任何人的处境变坏的前提下，至少使一个人的处境变得更好。如果一种变革没有使任何人的处境变坏，而至少使其中一个人的处境变得更好，这种变革被称为是一个“帕累托改进”（Pareto improvement）。这样，如果一个社会已经处于帕累托最优状态，就不存在帕累托改进的余地；反过来，如果存在帕累托改进的余地，就意味着现实状态不是帕累托最优的。对社会的每个人而言，帕累托改进总是一件好事，因为只有人受益，没有人受损。但帕累托效率标准不允许个人之间的福利比较，比如说，设想社会由A、B两个人组成，在第一种状态下，A和B的收益均为100，在第二种状态下，A的收益为99，B的收益为1000。依帕累托标准，这两种状态是不可比较的，也就是说，无论从第一种状态转向第二种状态，还是从第二种状态转向第一种状态，都不是帕累托改进。这样，即使从非帕累托最优转向帕累托最优，也不一定是一个帕累托改进。但是，现实中许多变革通常是有人受益，有人受损，也就是说，不满足帕累托标准。为了对现实的变革提供一个更可行的标准，英国经济学家卡尔多（Kaldor）和希克斯（Hicks）提出了这样的“潜在的”帕累托效率标准：如果一种变革中受益者所得可以补偿受损者所失而有余，这种变革就是一个潜在的帕累托改进（补偿不一定实际发生；如果补偿实际发生，这个变革就是一个现实的帕累托改进）。卡尔多-希克斯标准是大多数法律经济学文献使用的效率标准，它实际上是一个总财富最大化标准：任何增加财富总量的变革都是有效率的，即便有人受损。但是，如后面讲到的科斯定理所示，如果交易成本很小，个人之间的谈判将可以保证卡尔多-希克斯效率作为帕累托效率出现，效率与收入分配没有关系。进一步，即使补偿实际上不会发生，因而变革不可能一致同意，但如果在做出制度安排前每个人成为赢家的机会均等，依罗尔斯的正义论，社会成员会事先一致同意财富最大化的制度安排。正是在这个意义上，在本文中，我们使用“帕累托效率”作为社会最优的标准，我们将互换使用“帕累托最优”和社会最优两个概念。但如波斯纳（1980，1992）所指出的，如果一种制度对社会中某些成员有系统性的歧视，财富最大化就可能不是一个合理的标准。比如说，如果法律规定只有某种特殊身份的人可以开车，而取得这种特殊身份的机会并不开放，财富最大化的交通规则就可能不具有正义性。

[10]对这些理论的更详细的了解，参阅张维迎《博弈论与信息经济学》（1996）一书及引证的文献。

[11]在激励理论中，这被称为股东的“参与约束”（participation constraint）或个人理性约束（individual rationality constraint），因为低于这个水平，任何理性的股东都不会有积极性办这个企业。

[12]当然，法定资本制越来越受到批评，邓峰（2002）指出这是一种缘木求鱼的做法。

[13]关于侵权法的法学理论，参阅王利明（1993）。大陆法系的比较经典的表述是史尚宽（1954）。王成（2002）是国内第一本从经济学的角度分析侵权法的学术专著。Miceli（1997）是一本非常优秀的法律经济学著作，本文的许多内容参考了该书。

[14]这一标准被大陆法系称为“良家父”，被英美法系称为“理性人”，法学理论中认为这一标准应当是以普通人的理性能够认知和判断的能力标准，但略高一点。因为行为人的地位、学识和具体判断能力不同使这一标准有所变化，比如对公司董事的要求会高于对小股东的要求，对专业人士的要求会高于非专业人士的要求。赫伯特伯爵（罗伯特·考特、托马斯·尤伦，1994，第455—456页）在评论英国法中理性人的标准时说：理性的人总是替别人着想，谨慎是他的向导，“安全第一”是他的生活准则。他常常走走看看，在跳跃之间会细心察看一番；既不会心不在焉，也不会在临近活动门或码头边还沉在冥想之中；他在支票根上详细记录每一件事，并且认为是很有必要的；他从不跳上一辆奔驰的公共汽车，也不会在火车开动时从车里走出来；在施舍乞丐前，总要细心打听每个乞丐的底细；抚弄小狗时，总是提醒自己别忘了小狗的过去和习性；若不弄清事实真相，他绝不轻信闲言碎语，也不传谣；他从不击球，除非他前面的人确实已经将他的球穴区弄得空无一物；在每年的辞旧迎新之际，他从不对自己的妻子、邻居、用人、牛或驴子提出过分的要求；做生意时，他只求薄利，且要有像他这样的12个人都认为是“公平的”，而且他对生意伙伴、他们的代理人以及货物所持的怀疑和不信任也是在法律认可的程度之内；他从不骂人，从不赌博或发脾气；他信奉中庸之道，即使在鞭打小孩时他也在默想着中庸之道；他像一座纪念碑矗立于我们的法庭上，徒劳地向他的同胞们呼吁，要以他为榜样来安排生活……

[15]这种划分是英美法系的，大陆法系的划分是：（1）过错责任，即有过错的一方承担责任，双方均有过错那么比较过错来承担责任；（2）严格责任，即举证责任倒置，由加害方或者法律规定的一方来承担举证责任，但判断过失的基础仍然是过失；（3）无过错责任，即无论有无过失均承担责任。还有一种叫作公平责任，即考虑双方的支付赔偿能力等情况下来分担损失。依据大陆法的理论，过失责任的认定要件包括：（1）过错；（2）侵权行为；（3）损害结果；（4）因果关系。不同的责任规则，组成要件不同，结果就不同，比如后三个要件组成无过错责任。值得注意的是，大陆法中的严格责任和英美法中的严格责任概念有很大的差异。

[16]假定x代表预防成本，f（x）代表事故的预期损失，则社会的目标函数是（最小化）x＋f（x）。在严格责任规则下，这也是加害人的目标函数。

[17]著名的汉德法则（the Hand Rule）就是这样一个过失责任规则，依该法则，如果预防的边际成本小于事故的预期边际损失而加害人没有采取预防措施，加害人就得承担过失责任。

[18]当然，我们说法定标准是确定的，不过是在相对意义上来说的，在判断过失问题上，往往依赖于法官的自由裁量权。

[19]参阅Miceli（1997），第19—20页。

[20]西方产品责任法的另一个历史性变化，是放弃合同相对性（privity of contract）的限制。合同相对性规则不允许消费者起诉除合同交易方之外的其他人，比如说，如果产品是商店买来的，损害发生后，消费者只能起诉商家，而不能起诉厂家。显然，这一规则给了生产者更多的保护。Landes and Posner（1985，1987）认为，这一规则与现代社会中生产者的信息优势不相容，放弃它可以对生产者提供更好的激励。事实上，大多数国家都没有完全恪守这一规则，但从另一个角度而言，产品责任被认为是合同与侵权的竞合。因此，对生产商的诉讼也可以理解为基于侵权责任规则产生的。我国的产品责任法和消费者权益保护法都是保护消费者对生产商、展销商、销售商的追索权的。

[21]逆向选择在补偿性赔偿中也存在，但没有惩罚性赔偿中严重。

[22]合同的自由性是法学理论中的根本性命题之一，在很多情况下，合同会和自由意志分离，导致合同的形式和实质的分离，被称为“合同的异化”（史际春、邓峰，1997）。事实上，合同自由不是从来就有的，是伴随着市场发展而发展的（James Gordley，1991；David Slawson，1996）。同时，由于传统合同法事实上仅仅关注于一次性交易，不能对持续的关系型契约做出有效调整（Gilmore，1995；Atiyah，1979），这是法学中的合同概念与经济学中的不同之处。本文并未区分短期合同与长期合同，而是对合同法的一般激励原理做出探讨，并且在很大程度上等同于交易的概念。

[23]在完全信息下，所有利益受到影响的当事人都将成为签约方，一个完备的合同可能是一个多边合同，不存在第三方效应。

[24]如果合同中断时投资仍然有价值（如有质量不同但可替代的其他煤），合同不能得到履行时的最优投资将大于0，但小于x′。

[25]Hadley v. Baxendale案情是这样的：一个面粉厂雇用一个运输公司将损坏的轴承运送到原来的制造厂家换一个新的轴承，因为面粉厂没有备用轴承，等待期间必须停工。运输公司由于自己的过失延误了时间，因而构成违约。法院认为，运输公司不应该对因延误导致的利润损失负责，因为要求运输公司预见到面粉厂将不得不停工是不合理的。

[26]在经济学上，这被称为纳什谈判解。

[27]法院限制约定违约金的其他经济学原因还包括“违约金不合理的大”，如由于合同一方在签订合同时没有真正理解违约条款的含义，或一方或双方错误地估计了违约带来的损失。

[28]对大陆法系而言，随着合同自由主义作为主流意识形态的上升，对价不再构成交易的基础条件和确定合同效力的要件。而英美法则缺乏显著的革命性理论，consideration来源于早期合同中的common calling（公共良心），即法官可以确定合同交易的价值（Slawson，1996），随着产品差异性的突出，consideration逐步形式化了，目前这一概念在英美法上也面临着相应的困境（Gilmore，1995）。不过大陆法系中也仍然存在着“显示公平”的概念，即如果一方在合同中占据了过多的利益，另外一方可以请求法院来撤销合同。

[29]间接损害可能是允许的，如一个工程招标，有多个投标人，一个人中标意味着其他人不能中标，因而受到了“损害”，但这样的“损害”是有效率的，因为中标方通常是成本最低的人。

[30]Posner和Rosenfield（1977）举了这样一个例子：设想一个供应商签约在给定的日期提供一定的农产品，但未预料到的旱灾使得供应不再可能。在这种情况下，如果供应商是一个农场主，法院通常会免除责任，但如果供应商是粮商，法院一般不免除责任。他们认为，在卖方是农场主的情况下，买方是更好的风险承担者，因为他可以在地区上分散化采购从而防止气候变化导致的风险，而农场主不能；在卖方是粮商的情况下，供应商自己就可以通过分散化采购来源有效地避免风险。

[31]Calabresi和Melamed（1972）第一次对产权规则和责任规则做出区分。Calabresi和Melamed同时指出了第三种规则，即“不可让渡规则”（inalienability rule），该规则不仅保护当事人的权利不受侵犯，而且禁止权利的自由转让，这些权利的典型形态包括人身自由、器官、公民投票权等。在有些情况下，物质资产的转让也受到限制，如居民区的住房不可出售给工厂做厂房。不可让渡规则的合理性主要来自外部效应的考虑。比如说，如果出售器官是合法的，将可能导致更多的犯罪行为。

[32]法律禁止工程队夜间施工，等于是用产权规则而不是责任规则保护居民的权利。

[33]以上历史，可参阅叶孝信主编的《中国民法史》第二章第二节。

[34]大陆法系将其表述为占有取得制度。即非所有权人在占有一定期限后取得所有权的制度。

[35]逆向占有在美国法上有四个要件（Cooter and Ulen，1997）。

[36]行为法经济学认为，失去已经占有的东西所带来的痛苦远比获得同样的东西所带来的快乐多。这一论点为逆向占有原则提供了又一理论依据。参阅Cohen and Knetsch（1992）。

[37]相对应地，大陆法系称为取得时效制度。

[38]美国宪法第五修正案规定：政府为了公共目的征用私人财产时，必须对所有者予以公平的补偿。但法院允许政府为了公共利益的目的对私人财产的使用做出限制。发达国家的政府征用私人财产的补偿，依据国际法的惯例，应当是“充分、及时和公正”的，而发展中国家则往往采用“合理补偿”标准。

[39]在农村，一旦知道新的公路要从自己的田里通过，农民就抓紧栽树，因为补偿是根据被砍的树的数量做出的。

[40]如果信息是完全的，政府目标是最大化社会福利，过度规制的情况将不会发生。但在现实中，由于信息不完全，如果没有补偿，政府将会视规制的成本为0。正是这种“财政幻觉”导致了政府的过度规制。参阅Blume，L.，D. Rubinfeld and P. Shapiro（1984）。

[41]凯尔森批评了传统法学中的许多教条式的划分，尤其是公法和私法、行政法和民法的划分（凯尔森，1996，第232页）。

[42]Becker（1968）第一次分析了惩罚对犯罪行为的激励效应。

[43]即“社会危害性”理论。判断一个行为的社会危害的主要标准是其所危害的社会关系，而中国刑法的分类就是根据社会关系来划分的。犯罪行为包括四个方面：主体方面，主体是否合格或者具有特定的职位；客体方面，所危害的社会关系的重要程度；主观方面，故意还是过失，故意包括直接故意还是间接故意；客观方面，即行为，这其中又包括情节，比如行为发生的频率、地点、时间、动机等一系列因素。

[44]这当然只是一个过分简单的概括，事实上，合同欺诈也可能构成犯罪，证券欺诈也可能不属于犯罪而属于民事赔偿的范畴。

[45]在中世纪晚期的欧洲，服饰是一种社会地位的常见标志，当时的法律对那些穿着与其本人身份不相称服装的人规定可刑事制裁（Cooter and Ulen，1988，p.703）。在传统中国，不同的官员有不同的服饰规定，穿不当的服饰也会招致刑事制裁。如果服饰是传递信息的最有效工具，这样的法律规定是有效率的。即使在今天，普通人穿警服也是犯罪。显然，禁止非警察人员穿警服（刑法）比只是在受害人受到伤害的情况下才可以起诉冒牌警察（民法）更有效率。

[46]这种情况在受害人家很穷、加害人很富的时候最容易发生。

[47]可以理解为：社会最优的行为是“不携带易燃易爆危险品”。如果旅客有能力承担无限责任，通过民法的责任规则的设计，可以使得旅客自觉地选择“不携带易燃易爆危险品”。但由于旅客没有能力承担无限责任，任何民法赔偿规则都不可能诱使旅客选择“不携带易燃易爆危险品”。

[48]这个标准的提出受到苏力（2002）的启发，该书分析了从私人复仇到刑法的演变。

[49]即使在刑罚对加害人实施惩罚的情况下，如果受害人认为惩罚措施不公平，私人报复也可能发生。

[50]机动车在马路上过失撞伤行人是民事问题，但撞人之后，如果司机为了免除受害人的纠缠，再故意将受害人碾死，或者受害人为了报复将司机打伤或打死，民事纠纷就演变成了刑事犯罪。由于这个原因，交通事故发生后，双方都有积极性以民事程序解决问题，而不是将民事问题演变为刑事问题。当然，如果事故现场没有旁观者，司机预期警察不可能在过失撞人与故意碾人之间做出区分，司机也可能选择再将受害人碾死。这是典型的非对称信息下的道德风险问题。为了解决这个问题，侵权赔偿规则必须是：在任何情况下，撞死人的预期赔偿额严格大于撞伤人的预期赔偿额。中国目前确实存在肇事司机故意碾死受害人的情况，原因不在于法定的赔偿额在撞伤情况下大于撞死情况，而是因为受害人的法外纠缠使得肇事司机觉得撞伤人的实际成本（法定赔偿加法外赔偿和纠缠引起的心理成本）大于撞死人的实际成本，而受害人法外纠缠的原因是他认为法定赔偿太低。解决问题的办法是，同时提高撞伤赔偿和撞死赔偿，并要求受害人对法外纠缠行为承担民事责任。

[51]另一个原因是，法律的最优制裁是以平均的人制定的，对那些犯罪的个人成本低于社会平均成本的人来说，法律的制裁一定低于最优水平，因而不足以阻止其犯罪。

[52]有些废除死刑的国家又在讨论是否恢复死刑的问题，原因就在于，没有死刑，不足以对恶性犯罪形成足够的威慑。由于下面讨论的内部激励相容的要求，死刑的废除也使得对其他犯罪行为的惩罚相应降低，法律的激励功能大大弱化。

[53]事前决定作案后就自首就属于这种情况，在这种情况下，罪犯知道自己必死无疑，但仍然选择行凶，说明他认为“一命换一命”是值得的。对于这样的犯罪行为，再严厉的惩罚也不可能达到最优的激励，潜在受害人的预防是最重要的。

[54]流行的说法是，“坦白从宽——牢底坐穿，抗拒从严——回家过年”。

[55]人们对执法人员的不信任，并不一定是因为执法人员本身的道德有问题。根据Glaeser和Shleifer（2001）的研究，法国之所以从12世纪开始走上中央集权化的法律制度，是因为当时法国的地方势力过于强大，使得人们对法官的独立性没有信心。地方势力对相互之间的畏惧超过了他们对国王的畏惧，所以他们宁可接受国王的法官，而不是民间的法官。而国王为了有效地监督法官，就选择了更为具体、明确的成文法律。从另一个角度来说，对法官的不信任来源于资产阶级的革命，从霍布斯到卢梭，都产生了对国家的恐惧和不信任。由此决定了早期资本主义法律的特点：消除法官的自由裁量权以及法律以确定性的权利为核心，而不是以责任为核心。随着法律的发展，才逐步承认法官的自由裁量权。而英美法国家缺乏这一革命，更为注重传统。另外，对法官的信任度的不同，也和各自的职业培养、选拔制度有关系。