法律与社会规范：执行机制与替代性

法律和社会规范的共同功能是：第一，协调预期，从多个符合社会效率的纳什均衡中筛选出一个均衡；第二，提供激励，将不符合社会效率的均衡转换为符合社会效率的均衡；第三，传递信息，解决非对称信息下的合作难题。法律与社会规范的最大区别是执行机制不同，法律是由专业化的第三方执行的，而社会规范是靠非专业化的多方执行的。法律与社会规范之间既有替代性，又有互补性。法律和社会规范的作用边界与社团规模、私人执行成本、信息结构、社会变化速度等因素有关，企业和其他形式的非政府组织对社会规范的实施具有重要意义。合理的法律可以降低社会规范的实施成本，而社会规范也可以帮助降低法律的执行成本。国家制定的法律必须符合社会的基本正义和效率的要求，如果法律与人们普遍认可的社会规范不一致的话，法律能起的作用非常有限。“法不责众”在多数情况下是由于法律与人们认可的社会规范相冲突造成的。中国法学界、经济学界和政府过多地满足于法律条文的制定和执行，而忽视了社会规范的重要性。社会规范，而非法律规则，才是社会秩序的主要支撑力量。一个缺乏有效的社会规范治理的国家，不可能是一个真正的法治国家。

法律（law）作为由国家制定和执行的社会行为规则，对维持社会秩序和推动社会进步具有重要的作用。但法学界、经济学界及其他社会科学界过去十多年的研究表明，法律的作用被人们大大高估了；社会规范（social norm），而非法律规则，才是社会秩序的主要支撑力量（mainstay of social control）[2]。特别是，如果法律与人们普遍认可的社会规范不一致的话，法律能起的作用是非常有限的。认识到这一点对正在迈向一个法治国家的中国来说尤为重要。让我们从两个具体的法律（法规）谈起。

第一个是关于禁止随地吐痰的法规。1985年4月12日，为了“改变随地吐痰这种不文明、不卫生的陋习”，北京市颁布了《北京市人民政府关于禁止随地吐痰的规定》，禁止在所有的公共场所随地吐痰，违者“批评教育，令其就地擦净痰迹，并处以罚款五角”。该法所界定的公共场所极其广泛，远远超过“禁止吸烟”的法规所规定的范围，限制极其严格，具体规定是：“凡本市市区和郊区城镇各机关、团体、部队、学校、企事业单位以及商场、饭店、体育场（馆）、影剧院、车站、机场、公园、游览区、街巷、广场等一切公共场所，一律禁止随地吐痰。”该法规的执行机关是市容监督员和卫生监督员。此外该规定还对单位施加了连带性责任，如果单位禁止随地吐痰不力，要对单位负责人罚款。[3]

在北京市的带领下，全国的各个城市基本上都制定了相应的地方性法律法规，重庆、天津、上海等均通过了相应的法律规定。在非典期间，一些城市更是修订法律法规，加大处罚力度[4]。

第二个是关于禁止燃放烟花爆竹的法律规定。

1993年12月12日，北京市人大制定了《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》，其中规定中心城区一律不得燃放烟花爆竹，而远离市区的农村地区，经过区人民政府报市人民政府批准，可以暂不列为禁止燃放烟花爆竹地区。该法规定了处罚办法，“在禁止燃放烟花爆竹地区，违反本规定有下列行为之一的，由公安机关给予处罚：（一）单位燃放烟花爆竹的，处500元以上2000元以下罚款；（二）个人燃放烟花爆竹的，处100元以上500元以下罚款；（三）携带烟花爆竹的，没收全部烟花爆竹，可以并处100元以上500元以下罚款”，情节严重的还要承担民事甚至刑事责任。该法律同时要求“市人民政府应当采取措施，逐步在本市行政区域内全面禁止燃放烟花爆竹”。

北京市禁放烟花爆竹，不过是各地纷纷禁放的一例。上海市是最早实行这一制度的，1988年就开始实施了。自那之后，太原、安阳、杭州、玉林、石家庄、天津、西安等城市纷纷禁放。

比较一下北京市的这两个案例，可以发现：第一，从立法权威的角度看，禁止随地吐痰的法律是市政府制定的，禁止燃放鞭炮的法律是市人大制定的，理论上说，后者的权威性应当高于前者；第二，从执行机制上来说，前者是由市容检查等综合执法部门负责的，而后者则是由公安机关来实施的，应当说，后者的专业化程度和强制力都更高；第三，对违反禁止燃放鞭炮的行为惩罚力度远大于对违反禁止随地吐痰的惩罚。因此，理论上讲，禁止燃放鞭炮的执行效果应当比禁止随地吐痰的执行效果更好。

但事实并非如此。从执行的结果来看，禁止随地吐痰的效果要远远好于禁止燃放鞭炮。尽管北京市禁止随地吐痰的规定连续修订了两次，但修订法律的重心是放在两类人上面：第一类是“抗拒执法的人”，第二类则是“不承认的人”。就我们的观察，违反规则的人常常集中在外来人口之中，这是因为，对不同地方来的人而言，随地吐痰的这种规则可能并不违反其所在社区或者生活领域的规范——比如在黄土地上随地吐痰并不是不守规矩的行为。而事实上，不承认的人、抗拒执法的人，更多的是对执法的漠视而不是对法律本身的漠视。

相比之下，禁止燃放烟花爆竹，在开始的时候，警方投入了大量的警力来执行这一法规，而目前警方的注意力越来越趋向于集中控制生产和运输领域。从各地的经验，以及北京市本身的发展来看，违反这个规定的人越来越多，有逐渐回头的趋势。进一步，违反禁止燃放烟花爆竹的人，主要是本地居民。

表1中反映了北京市近年来关于禁止燃放烟花爆竹的执行情况，很明显，在1993年法律公布之前，受伤人数、噪声分贝和火灾都较多，而在1994年执行“禁放之后”，明显的事故减少了，执行情况较好。但1998年以来，受伤人数和噪声则有明显的上升趋势[5]。

表1　北京市禁放烟花爆竹的执行情况

毫无疑问，可以看出来，禁止燃放烟花爆竹，当警方查得严格的时候，法律的实施就要好一点儿，而查得松的时候则实施就会差很多。相比之下，查禁随地吐痰的“戴红箍”的市容监察员等则在减少。显然，虽然执法力度的大小对法律的实施有重要作用，但作为法律权威的天然作用——民众的守法意识，两者存在着相当大的差异。

图1中模拟了这两个法规的执行效果随时间而变化的趋势：随着禁止随地吐痰的法规实施，违法人数的比例在不断下降，而燃放烟花爆竹的人，在法规一开始实施的时候，人数比较少，但随着时间的推移，违法人数不断上升。

图1

这是在北京的情况，就全国范围来说，禁止燃放烟花爆竹的规定也是越来越“法不责众”，受到很大挑战。结果是，许多原本禁放的城市，现在则开始“解禁”，或由“全面禁止”转向“分时分段禁止”。如杭州、合肥、天津、青岛、上海、无锡等城市已经“解禁”或局部解禁，其他城市也正在考虑解禁。北京市本身的允许燃放地点也越来越扩大。当然，也有一些城市，由于历年频繁发生重大事故，反而加大了禁放的力度，比如南宁、洛阳和广州。总体上来说，禁止燃放鞭炮的违法人数可以说是在上升的。执法人员甚至常常也是“袖手旁观”，这和美国的“禁酒令”有很大的类似。

为什么法律法规的实施情况如此不同？颁布机关的不同、执法人员的专业性不同等似乎影响着法律执行的要素为什么没有起到应有的作用？最简单的一个原因是：法律的有效性——法律能不能得到执行——依赖于社会规范（social norm）。

即使在“禁止随地吐痰”的法律公布之前，市民中早已有了“不要随地吐痰”的社会规范。即便是没有法律的规定，假定某人在人口稠密的地方（这意味私人空间的压缩，公共性的增强以及行为的可观测性和可验证性提高）吐一口痰，也会受到周围很多人的鄙视。这和惩罚的大小与方式的关系并不是很大，即便只是瞪你一眼，如果你是一个正常的理性的人，也会感觉到心理压力。因此，对“禁止随地吐痰”而言，法律和社会规范是一致的，两者在规则的执行上，是互补的。在这种情况下，法律的实施有助于社会规范的执行，自然执行的效果就会明显。

相反，禁止燃放烟花爆竹的规定与中国人“逢年过节喜庆应该放鞭炮”的社会规范是不一致的。在大多数中国人心目中，燃放烟花爆竹是“辞旧迎新”，是“热热闹闹过新年”的重要表现。甚至在很多人的意识中，会有“如果不放鞭炮怎么能算是过年”这样的意识。特别是随着生活水平的提高，过年的时候吃的东西与平常吃的也没有什么大的差别，燃放烟花爆竹似乎成了辞旧迎新的主要标志。在法律和社会习惯不一致的情况下，法律的实施效果也就不会太好。

法律的执行效果很大程度上是由民众和执法者对待违法行为的态度决定的。我们看到别人“违反规则”随地吐痰，会鄙视他，无形中就对违法行为施加了一个惩罚；而我们看到别人“违反规则”放鞭炮、点焰火，不仅不鄙视他，而且还会觉得挺高兴，乐观其成，无形中减弱了执行的惩罚效果。

法律的执行者也会态度不同，市容监督员不会对随地吐痰手下留情，因为他也是社区的一个成员，社区的清洁他也会得到愉悦；而警察在执行禁止燃放烟花爆竹的时候，则常常可能是“睁一只眼闭一只眼”，因为他们自己也渴望有一个节日的气氛。从某种程度上，2000年之后对生产、运输烟花爆竹的源头进行严格控制，则避免了警察的这种“尴尬处境”，至少从执行时间上错开了执法人员的心理冲突。

这两个例子说明，法律在多大程度上有效，取决于社会规范在多大程度上支持它。如果法律偏离了社会规范，执行成本就会提高很多，甚至根本得不到执行[6]。“法不责众”在多数情况下是由法律与人们普遍认可的社会规范相冲突造成的。在现代社会，法律越来越被用于替代其他治理方式，诸如强权、暴力、迷信和愚昧、宗教、道德等，成为社会的重要的治理方式。但法律不是没有边界的，法律（更准确地说，是成文法，法官和执法人员常会在执法中，自觉不自觉地引入社区的习惯、价值、判断规则等）能解决的问题，可能在整个社会中只能占一部分。社会行为的引导，并不是仅仅依赖于法律就可以的，而是需要社会规范、道德、习惯、信仰等。

就功能而言，社会规范和法律都是制度的主要表现形式，即在本质上它们都属于规范（norm），通过规则来协调人们之间的行为，实现一定的社会秩序和社会共识，并维护主流的价值观念。在讨论法律与社会规范的功能之前，我们先来讨论一下二者的主要区别。[7]社会规范和法律不同的地方，最主要体现在执行机制上。法律，如交通法规、刑法等，是由作为第三方的政府、法院或者专门的执行机构（third-party enforcement）来执行的。社会规范是社会中普遍认可和遵守的行为准则，它的执行机制是多元化的，我们称为“多方执行”（multi-party enforcement）。当社会规范内在化为个人道德行为时，它是由第一方（first-party enforcement）执行的，如一个医生在坐火车时自告奋勇抢救突发病人，即便没有人知道他是一位医生；当社会规范是通过当事人之间的声誉来维持时，可以说是由第二方（second-party enforcement）执行的，如商业交易中的信守诺言，或日常交往中的礼尚往来；当社会规范是通过非当事人的认可、唾弃、驱逐、羞辱等这样一些手段来执行时，可以称之为第三方执行，如童叟无欺、见义勇为等。当然，在现实中，这三种执行机制可能是同时发生作用的，比如说：一个人诚实守信，可能是出于道德上的“义”；也可能是因为担心如果自己不守信的话，对方将不再与自己交往，从而失去了未来合作的机会；或者，因为害怕自己不讲信用的话，就不能结交到新的朋友和合作伙伴；当然，也可能三者兼而有之。与法律不同，即便第三方执行的社会规范，执行者也不具有法律上的强制力，也不是专门设立的专业化的机关。

法律和社会规范的不同，在于法律必须（理论上）得到不折不扣的执行，即所谓法律具有“规则的刚性”。否则，法律的权威就会遭到破坏。法律是必须做什么或者必须不做什么。正如我们都知道的，即便是法官仅仅宣布你应当向被告道歉，而你没有道歉，在很多国家就构成了“藐视法庭罪”，轻罪就变成了重罪，因为你不服从法律的权威[8]。

不过，社会规范不具有强制力，不代表没有制裁，更不代表不具有约束力，甚至在某种程度上，社会规范的制裁更严厉。举个例子来说，设想你偷了别人的500元钱，被警察发现，警察给你两个选择：第一个选择是警察痛打你一顿，但为你保密；第二个选择是警察放你回家，但是通知你所在的社区或者单位你偷钱的事实。你会选择哪一个？可以猜想，多数人会选择被打一顿，因为一个人的名声太重要了，名声的损失远大于短期的皮肉之苦。这就是为什么电影经常渲染罪犯服刑出来之后，反而会因为遭到社会排斥而重新走上犯罪之路。皮肉之苦在很大程度上不能和名声受损相提并论。因此，社会规范的制裁并不一定是轻微的，法律的制裁并不一定比社会规范的制裁更为严厉。这个道理并不新鲜，几百年前，戴震曾经说过，“人死于法，犹有怜之者，死于理（如果我们从广义上来理解理的话），其谁怜之？”显然，在很多情况下，违反社会规范的后果更为严重。

法律和社会规范的第二点不同，在于产生的方式不同。社会规范在很大程度上是一种哈耶克所谓的“自发演生的秩序”（spontaneous order），是自下而上形成并演进的，没有一个机关明确地来制定、颁布、实施这些规则[9]。而法律则不同，是由专门的机构（立法机关）来进行制定和颁布，专门的机构来执行（执法和司法），甚至包括专门的机构和人员来研究（法学院和法学家）。所有的法律体系的特点在于：下级规范不能和上级规范相抵触，否则会引起“司法审查”，下级法院的裁判可以由上级法院纠正，即再审制度；旧的法律规范会随着新的法律规范的更新而失去效力；等等。这都体现了法律的“集权”特色。

法律当然不是凭空产生的，很大一部分“渊源”来自社会规范，许多法律规则是对社会规范的承认和认可。当代的合同法、商法等，很多来自对中世纪的、地中海沿岸的商人之间、私人之间的交易规则的认可（所以来源于罗马制定法的大陆民法和来源于地中海商业文明的商法在很多地方存在不一致的地方），后来则逐步变成国家法律；而中国古代的法律很多是来源于社会习惯和风俗，甚至是儒家的学说，即所谓的“援礼入法”。

社会规范产生的自发性决定了不同的社会规范之间可能存在着不一致，不同的人可能求助于不同的社会规范为自己的自利行为找依据。比如说，在收入分配中，每个人都可能偏好对自己最有利的规范：能力高的人认为“多劳多得”（按劳动生产率分配）是最公正的，而能力低的人认为“平均主义”是最好的。在劳资双方的工资谈判中，当企业的利润增加时，工人可能以“公平份额”的规范要求提高工资，但当企业亏损时，他们一般不会认可这个规范，而资方可能正好相反[10]。

法律和社会规范因此在很大程度上存在着相互的替代性，也可能是互补的。从理论上来说，替代意味着：如果有很好的社会规范，就不需要法律；如果有很好的社会规范，也可以不要法律。在某种程度上，儒家对法家的批评，是希望用良好的社会规范和个人自律来替代法律。法律无非是定分止争，如果每个人都有“谦谦君子”之风，在社会关系中“进退合度”，就不需要强制的法律，所以理想的状态是“君子国”，是孔子的“必也无诉乎”。如果法律和社会规范是互补的，每一方面都可以得到更好的执行，比如本文一开始讨论的随地吐痰的例子，是一个互补的例子。社会规范不允许随地吐痰，因为随地吐痰是不卫生和污染环境的，而法律也禁止随地吐痰，违反这一规定就要进行处罚。规范和法律两者互补，执行效果明显改善。

法律和社会规范在产生方式上的不同与二者在执行机制上的不同是相关的。之所以说互补的社会规范和法律能够改进规则的执行，是因为两者还存在着执行上的不同。社会规范的执行，是依赖于共同体（community）成员的多数执行，因为社会规范根本上立足于全体共同体/社区的共同价值观念，缺乏群体共识（group understanding），则所谓的共同体不过是个人的组合，是没有意义的。规则、共识、共同的价值观念和需要维护的秩序构成了共同体的核心[11]。正是价值观念和共同秩序的必要性，使得社会规范的执行，成为社会共同体的多数执行。多数人对少数人的监督执行，会极大提高违反规则行为的被发现的程度，将对少数人违法行为的监督成本分摊到多数人身上，因此在某些情况下是一种成本低廉的社会执行机制。

而法律则不同，由于是专业机关来研究、制定、颁布、实施的，存在着少数人的价值观念施加到多数人身上的问题，而法律的暴力和权威之间存在着紧密的联系，维护权威必然要求法律的刚性。从执行上来说，法律是少数人施于多数人的，加上法律是第三方执行的，可以知道，法律和社会规范的执行比起来，依赖于更多的要素，而有时成本就要更高一些。

法律如果是建立在多数人的共识基础上的，就容易和社会规范产生互补，法律和社会规范的执行就容易兼容，而如果法律仅仅是建立在少数人的共识之上的，就可能更容易和社会规范发生冲突。我们常常提到法律是保守的，正是因为这种对社会共识的依赖。

法律和社会规范如果不兼容，法律的执行就会变得昂贵，因为监督和执行的成本太高了，正如顾炎武在《日知录》中所说的，“人君之于天下，不能以独治也。独治之而刑繁矣，众治之而刑措矣”[12]。依法治国，以刑罚治天下，要借助社会规范的辅助，这正是儒家思想对社会规范、风俗等制度强调的根本。否则，就会出现我们前文中所说的禁止燃放烟花爆竹的情况，禁放规则和群众喜好燃放烟花爆竹，喜欢听到响声，是不兼容的。任何一个法律，如果和社会规范不兼容，不一致，最后在两者的斗争中败下来的，肯定是法律而不是社会规范。非独中国为然，美国的禁酒令的失败，也是一个典型的例子。

尽管法律和社会规范的产生方式和执行机制不同，但作为社会的游戏规则，二者的功能基本上是相同的。在现在文献的基础上，我们把法律和社会规范的功能归结为三个方面：第一是协调预期，第二是提供激励，第三是传递信号。本文以下三节分别就这三个功能展开讨论。

首先我们来看法律和社会规范是如何协调人们的预期，从而帮助人们选择最优的行为，实现博弈均衡的[13]。表2是一个简单的博弈模型，可以称为交通博弈（类似的博弈通称为“协调博弈”）。无论是步行、骑车还是开车，相对而来的两个人都会面临选择：靠左行还是靠右行？如果两个人都靠左行或者都靠右行，则可以错开，两个人都能得到正的效应，假定为1；但如果一个靠左行另一个靠右行，就会撞在一起，则双方都得到负的效应，假定为−1。（按照博弈的表示习惯，对应不同的行动组合，表中第一个数字代表A的收益，第二个数字代表B的收益。在本例中，双方的收益是对称的，但一般来说，收益函数是非对称的。）

表2　交通博弈

显然，给定别人靠左行，每个人的最优选择都是靠左行，一个理性的人不会看到对面来人靠左行，自己反而靠右行；同样给定别人靠右行，每个人的最优选择都是靠右行。因此，这个博弈有两个（纯战略）纳什均衡（Nash Equilibrium）：一个均衡是都靠左行，另一个均衡是都靠右行。[14]

在博弈中，一般来说，每个人选择什么样的行为依赖于他预期别人会选择什么行动，比如说：如果A预期B会靠左行，A就会选择靠左行；反之，如果A预期B会靠右行，A就会选择靠右行。纳什均衡依赖于一致预期。所谓“一致预期”，是指每个人都能正确地猜测到别人的选择，每个人都能正确地猜测到每个人对别人行为的猜测，如此等等。比如说，在上述博弈中，一致预期意味着：A预期B会靠左行，B知道A预期B会靠左行，A知道B知道A预期B会靠左行，B知道A知道B知道A预期B会靠左行，如此等等。如果两人对“靠左行”的预期是一致的，两个人就都会选择靠左行。

如果博弈只有一个纳什均衡的话，达成一致预期相对容易一些。但如果一个博弈有两个均衡，达成一个一致的预期就比较困难。此时，纳什均衡是否会实际上出现，依赖于参与人是否能就一个特定的纳什均衡的出现达成一致预期。如果不同的参与人预期不同的纳什均衡会出现，实际出现的将不会是任何一个纳什均衡，而是非纳什均衡。比如说，如果A预期B会靠左行，而B预期A预期B会靠右行，实际的结果就会是“A靠左行，B靠右行”的非纳什均衡，交通事故发生，每个人都损失1，而不是任何一个纳什均衡。

显然，在像交通问题这样的协调博弈中，如何协调人们达到一致预期，是每个人的利益所在，也是整个社会的利益所在。法律和社会规范就是这种协调预期的规则，帮助人们在多个纳什均衡中筛选一个特定的纳什均衡。社会规范是通过习惯、长期的交互博弈产生的行为规则，法律是立法机关制定的行为规则，但不论是法律还是社会规范，它们的功能都是协调预期。也正是在这个意义上，考希克·巴苏（Kaushik Basu）提出了他的“核心定理”（the core theorem）：任何能够通过法律来实施的行为和结果，都可能通过社会规范来实施[15]。

就协调预期这一点而言，法律也好，社会规范也好，只要其所规定的行为是一个纳什均衡，就会得到人们的自觉遵守，也不存在优劣之分。在中国内地，交通法律规定靠右行，而中国香港和英国的法律则规定靠左行。靠左和靠右本身并无优劣之分（indifferent），而只是需要规则来协调大家的预期，筛选出一个均衡。法律和社会规范的核心作用就在于此。

不过，从历史上来考察，许多交通规则一开始并不体现为法律，而是长期演化而来的。在欧洲大陆的早期，道路行走规范是非常地方化的，有些地方采用靠左走的习惯，有些地方采用靠右走的习惯，是不统一的。只是随着道路的增加和地区间交往的扩大，地方性的习惯才逐步演变为区域性的规范，然后又演变为全国性的规范。但直到19世纪前，道路规则也仅仅是作为规范而得到遵守，而不是作为交通法律而得到执行。现在欧洲大陆的靠右走的规则是在法国兴起的。在法国大革命以前，贵族的马车习惯上是靠左行的，穷人在路上看到富人的马车来了，要站在马路的右边。因此，靠左行与“特权阶级”相联系，而靠右行被认为更为“民主”。随着法国大革命爆发，作为一个革命的象征，规定所有的车都要靠右走。随着拿破仑对欧洲大陆的征服，拿破仑将法国的规则带给了欧洲，也包括靠右行驶的规则。当然，在地域上这个规则的转变也是从西到东逐步完成的。比如说，与靠右行的西班牙接壤的葡萄牙是在一战之后才转为靠右行，奥地利是从西到东一个省一个省逐步转变的，匈牙利、捷克和德国是在“二战”前才由靠左行转向靠右行的。瑞典，一直到1967年，才通过法律宣布从靠左行改为靠右行。[16]为什么瑞典到了现在才改变规则呢？为什么不继续保持传统呢？为什么社会规范要被法律替代呢？这是欧洲大陆一体化造成的。当共同体扩大的时候，原来的不同的个别的国家规则之间就会发生冲突，就要让步于整体的共同规则。这就是经济的全球化导致的规则的统一化。法律使得规则发生更快的转变。

同样的情况也可能要发生在英国身上。截止到目前，英国仍然是靠左行。在英国和欧洲大陆靠海隔离的时候，英国的车不能直接开到欧洲大陆上，采用不同的规则（均衡）是没问题的，因为不会发生交通事故。但是现在随着英吉利海峡海底隧道的开通，许多人可以开车通过隧道到达欧洲大陆，马上就出现了交通规则的协调问题。这就是说，原本不会发生的博弈，现在要发生了，自然就会出现预期协调和规则选择的问题。文化冲突，无论是组织和组织之间的，还是国家和国家之间的，大部分不过是游戏规则——社会规范和法律的冲突，用博弈论的话来说，是一个均衡的选择问题。

现在让我们设想，一个香港人开车迷路了，不知道自己处在哪里，是香港还是广东。假定此时来了一辆广东的车，香港人应该靠左还是靠右呢？他可能会想，内地的车靠右行，所以我也应该靠右；但可能广东人觉得，香港的车是靠左行，所以我也应该靠左；或者，也可能香港人觉得自己应该靠左，广东人觉得自己应该靠右。无论哪种情况发生，只要预期不一致，就会导致撞车。

更一般地，当来自具有不同的法律规则或者社会规范的社会的人们相互博弈时，如果每一方都按照自己原来的规则行事，冲突就不可避免。此时，为了达到纳什均衡的结果，一个办法是用其中的一个规则取代其他的规则，让一部分人改变行为规范适应另一部分人，也就是所谓的“接轨”，就如前面讲的欧洲大陆交通规则的演变所显示的。另一个办法是建立全新的规则，如中国人和德国人在一起交流时都用英语，而不是中文，也不是德文[17]。第三种办法是建立协调规则的规则。采用哪一种办法来解决冲突，要依赖于具体的环境，特别是规则所治理的行为的特征。比如说，在交通规则中，除了靠左和靠右，不可能有第三种选择，所以只能让一部分人接受另一部分人的规则，而不是建立一个全新的规则。另外，规则本身的“网络效应”（即遵守某个规则的人越多，该规则对每个人的价值就越大）意味着，在改变规则上流行的是少数服从多数的规则。有时，一个偶然的事件也可能决定规则的选择，如法国大革命对交通规则的影响。

我们中国人所讲的“入乡随俗”，实际上就是一个协调规则的社会规范。因为不同的“乡”有着不同的“俗”，如果来自不同“乡”的人到了一起，各按自己的“俗”行事，就没有办法达到一致预期，就会发生许多误解和冲突。“入乡随俗”就是到什么地方就按照那个地方的规则来行事。英语中“do in Rome as the Romans do”，讲的是一个意思。香港人开车到了内地，就应该按照内地的规则靠右行；广东人开车到了香港，就要靠左边行。另外一个社会规范则是“客随主便”，也是用来协调规则之间的冲突的。

这种用来协调规则之间冲突的规则，在法律中被称为“冲突法”。国际私法中的很多规则，是用来解决这种不同规则之间的均衡筛选的。比如，一个中国人在英国被车撞了，应当按照英国法还是中国法来裁判呢？这就是一个类似的情况。之所以说这是国际私法，是因为在民事规则中采用哪一个国家的规则，常常类似交通博弈中“靠左走还是靠右走”的问题，而在公法领域，则不是这么简单，采用哪个国家提出的规则常常意味着实际的利益分配的差异。

当选择不同的规则会带来利益分配的差异的时候，法律和社会规范的作用在协调预期上仍然会发挥很大的作用。但此时博弈的支付结构（pay-off）发生了变化。在表2中，无论是靠左走还是靠右走，双方的收益是一样的，两个选择获得的支付也是一样的。但是，一旦不同的社团已经有了不同的规则，在社团之间发生关系时，在很多情况下，无论采用哪一个社团的规则，利益分配都不再对称，此时，尽管每个人都希望有一个统一的规则，但在统一于哪一个规则的问题上，会发生利益冲突，每个人都偏好于自己的规则。比如说在3G（第三代无线通信）问题上，每个国家都希望有一个统一的国际标准，但每个国家也都希望把本国企业提出的标准作为国际标准。

这种情况类似于表3中的“胖子进门”的博弈。两个胖子要进一扇门，一次只能进一个人。每个人可以选择先走或者后走，如果都选择先走，谁也过不去，各损失1；如果都谦让，时间耽误了，也都损失1；如果一个选择先走，另一个选择后走，都可以进去。在这个博弈中，同样存在两个（纯战略）纳什均衡：A先走B后走，或者B先走A后走。但在不同的纳什均衡下，每个人的利益是不同的，先进的得到2，后进的得到1。

表3　胖子进门

在这两个均衡中，同样面临的问题是协调预期问题。如果我认为你会先进，并且你知道我认为你会先进，我也知道你知道我认为你会先进，我最好选择后进；反之，如果我认为你会后进，并且你知道我认为你会后进，我也知道你知道我认为你会后进，我最好选择先进。

在这种情况下，尽管支付有差距，但每个人都希望有个规则协调他们的预期，否则对双方都没有好处。一些社会规范和法律规则就是用来解决这种情况下的协调预期的。比如一个男士和一个女士走到门前，应该谁先进？西方的社会规范是女士优先（lady first），中国的传统上则是男士优先。这并不是说，西方规则就比中国的规则更为优越和文明，大多数规则不存在谁比谁高明的问题，因为总体的支付没有改变，两个人合作的效用仍然是总和为3。在这种情况下，社会规范不过是用来解决协调预期问题的，而不是改变总支付的。

很多规范也是类似的，比如，一个老人和一个年轻人应该谁先进门？应当老人先进，这是“尊老”；一个年轻人和一个小孩子一起，应该小孩子先进，这是“爱幼”。老师和学生谁先进？老师先进，是“尊师”。这些基本的社会规范就是告诉我们遇到冲突的时候，应该怎么办。但有了规则，在实施的时候仍然会遇到不能辨认的问题。比如老师和学生遇到一起，假定老师知道学生是学生，但学生并不知道和他一起进门的是老师，学生就可能会抢着进门，两人就会撞在一起，老师可能会很生气，以为学生不懂礼貌。

这意味着，协调预期不仅需要规则，而且需要信息。这时候，社会就会发展出另外的规范，比如不同身份的人穿不同的服饰。服饰可以作为一种标志（identity），告诉别人你的身份，从而帮助人们协调预期。过去在大学里，常常是大家都要戴一个校徽，老师的校徽底色是红的，而学生的校徽底色是白的，这个时候一看就知道谁是老师谁是学生了。军队的军衔也起同样的作用，如果没有军衔，在指挥行动上就会产生麻烦。我们看古代官员穿什么衣服、住什么样的房子、坐什么样子的轿子，甚至几个轿夫等都要分出不同，也是一个类似的功能。这也是服饰在陌生人之间比熟人之间更重要的原因。[18]

许多制度在设计上，都存在类似的考虑。举个例子来说，为什么官员去外地视察、考察，常常需要秘书先行呢？秘书的一个重要功能，就是要传递“这是某某官员”这样的信息，否则，官员到了某个基层地方，老百姓可能不知道他是官员，不知道就不会把他当回事，他心里可能就会很不舒服，所以秘书要打前站，是保证官员所需要的派头和避免误解的必要手段。

请客吃饭、开会等，也存在着一个“排座次”的问题，这都会产生不同的社会规范。尽管这些不存在法律规则。比如中国人吃饭的时候，常常是奉行“官本位”，按照官员的品秩来确定座位的顺序，谁的官大谁坐在中间，其余的坐在两边。老师和同学一起吃饭，老师坐在中间；长辈和晚辈一起吃饭，长辈坐在中间，以表示尊重。主人请客人吃饭，这与长辈和晚辈吃饭是不一样的，所以规则也是不一样的。请客的时候，主人要坐在中间，主要客人要坐在右边，第二客人要坐在左边，其他人不太重要的，随便排一下，埋单的坐在对面（当然各地还有不同的变化）。这些就是纯粹的社会规范，虽然不是法律，也很重要，否则就容易产生问题。大家都会存在同样的预期，你违反了，占了别人的位子，别人就会不高兴：为什么你要坐在那里呢？有了规则，大家就会形成预期，各居其位，就不会发生矛盾。规则在不同的地方都会有差别，所以你到了新的地方之后，首先要问一下当地的风俗习惯是什么样的，否则就会带来许多不必要的误解。

总之，无论是社会规范，还是法律，第一个重要的功能就是协调预期。当许多社会行为的博弈存在着多重均衡的时候，规则帮助人们形成一致的预期，从而不至于导致社会共同体犯预期上的错误；当存在着不同的支付结构的时候，还提供了解决矛盾、冲突的规则，赋予某一方一个优先权。

不过，从另一个方面来说，法律和社会规范是不同的，社会规范的演进是非常缓慢的，而法律则可以得到比较快的制定和实施。中国的20年改革开放的法治化过程，就是一个典型的例子。我们常常听到一些法学界的人说，中国如何在20年的时间内，走过了资本主义法律进化中上百年的历史。法律通过明确的语言、集中的表述和正规的效力，降低了个人获得规则的信息成本。一个人新到一个地方，对许多法律事务，通过一本法律书籍就比较容易了解。如果没有法律，获得信息的成本相对而言会高一些。法律的设立、改变、转换、废除都很明确、迅速，而社会规范则要慢得多、模糊得多。

法律和社会规范在大部分时候是相互补充和相互依赖的，不可能相互脱离，实际上常常是共同发挥作用的。法律不可能事无巨细地规定所有的事情，也不应该事无巨细地规定所有的事情，很多时候要依赖于社会规范。法律中的大部分责任是过错责任，怎么能在法律缺乏规定和标准的时候具体判断当事人是不是有过错呢？法律隐含了一个理性人的假定，这个理性人的假定，很多时候就是说，你的行为要符合社会规范。比如你在家门口挖了一个坑，不能马上填上，这时候如果你预见到会有别人不小心因此受伤，就应当在坑旁边放置一个提示装置，这个装置怎么能算是合理的呢？特别是在晚上，社会规范告诉我们红灯是一个提示，你不能随便放一个绿色的灯，法律只能规定你要提示，社会规范告诉你放什么颜色的灯（夜晚），写什么样子的提示（白天）。

我们还要强调一下，文化的冲突很大程度上就是游戏规则的冲突，是预期的冲突。在交通上，两个人预期不一致，就会发生交通事故，同样，两个不同规则体系下的人，在预期不一致的情况下，也会发生冲突。比如企业和企业之间的合并、政府机关和政府机关的合并、学校和学校的合并等，奔驰与克莱斯勒之间的合并，就出现了很多的冲突，是因为双方的企业游戏规则不一致。规则、习惯的差异越大，合并后产生冲突的可能性就越大。这时候就需要更多的新规则来协调。因此，交流、互动会促进新的规则的演化和制定，这是一个基本的道理。社会的发展、交易的扩大都带来了规则的蔓延和扩充，这是我们这个社会发展的基本逻辑。

法律和社会规范的第二个功能是提供激励，诱导人们相互合作。我们前面提到，在交通博弈中，选择哪一个均衡，并不会影响到双方当事人的效用和支付水平，而在胖子进门博弈中，尽管先进门的可能得到2，后进门的得到1，但总体上来说，每个人都希望协调到一个纳什均衡结果，个人利益与社会效率之间不存在大冲突。但很多博弈并不具有这样的特征，人们可能出于自利的原因而不合作，从而导致整体的效率损失。在这种情况下，法律和社会规范可以通过改变博弈的支付结构，为人们提供一种激励，使得个体效率和社会效率保持一致，从而实现帕累托最优（Pareto Optimum）。这是社会激励机制的根本含义所在，法律和社会规范就属于这种社会机制。

让我们从最简单的“囚徒困境博弈”来开始分析这个问题。

如表4所示，假定博弈有两个参与人，每个人可以选择合作或不合作，如果两个人都合作，各得到3的收益；如果两个人都不合作，都得到0；如果一个人合作另一个人不合作，那么合作的人就亏了，得到−1，不合作的人就得到4。显然，双方都合作的话每个人都可以得到3，是一个帕累托最优。但如果只进行一次博弈，“双方都不合作”是唯一的纳什均衡。为什么呢？如果对方合作，你合作的话得到3，不合作的话得到4，所以最好的选择是不合作；如果对方不合作，你合作的话得到−1，不合作得到0，你的最优选择也是不合作。每个人都没有积极性合作，所以纳什均衡就是不合作，每个人收益都为0。这就是个人理性与集体理性的冲突。本来合作的话，双方都能得到3，对每一方都是最好的结果，但是由于每个人只关心自己，结果是对双方都不利。因此经济学家们把这个博弈叫作囚徒困境。

表4　囚徒困境博弈

囚徒困境是经济学中个人行为的外部性导致的非效率的一个例子。假定对方合作，选择不合作可以给自己增加1的收益，给对方造成4的损失，社会成本远大于个人收益，但因为每个人在决策时只计算自己的成本和收益，不考虑自己的行为对他人的影响，因此，导致了整个社会的效率损失。与一般的单方外部性不同的是，在博弈中，外部性常常导致所有人都受损，而没有人得益。

激励问题的核心是将外部性内在化为个人的成本与收益，从而使得对个人最优的决策也是对社会最优的决策。囚徒困境怎么解决呢？有很多的解决办法，如组织、制度等，很多就是来解决这个问题的，把本来不合作的事情，通过机制设计来变得可以合作。法律作为制度的主要内容之一，很多规则都是为解决囚徒困境而设计的。比如说，合同法就是这样一个规则。假定双方当事人事前签订一个合同，合同规定：每一方都要选择合作；在对方守约的时候，如果一方选择不合作，违约方要赔偿守约方4个单位的损失。如果法律能够有效地支持这个合同，就会改变囚徒困境中的双方当事人的支付，使得履行合同成为一个纳什均衡，如表5所示。换言之，一个理性的人会选择合作（履行合同）而不是不合作（违反合同）的战略。显然，当事人事前确实会有积极性签订这样一个合同。这是合同法上“真实意思表示”原则的基础。当事人签订一个在法律上有约束力的合同，意味着做出一个从事前来看对自己有利的承诺，这个承诺本身就是动态博弈的一个纳什均衡。合同法的作用确保了在日常交易中对双方都有利的合作，解决了囚徒困境，确保了社会效率的实现。从这个意义上来说，它是一种激励机制。类似的，许多其他的法律也有这样的功能。[19]

表5　法律改变囚徒困境

但是，法律在解决囚徒困境问题上的有效性依赖于当事人对法律是否能得到有效执行的预期。如果当事人预期法律不能得到有效执行，合同将变成一张废纸，我们又回到了原来的囚徒困境，“不合作”是唯一的纳什均衡。而法律的有效性与执行法律的成本有关。合同在法律上的可执行性不仅要求当事人的行为在当事人之间具有可观测性，而且要求这种行为在法庭上有可验证性。要证明一个人是否违反了合同，需要收集大量的证据，具有很高的成本，有时甚至是根本不可能的。由于存在着成本，不可能所有的不合作的行为都能得到法律的惩罚。“法律制度的运作成本”和当事人的“证明成本”就像一个门槛，把很多纠纷过滤了。法律的成本越高，对社会合作（囚徒困境）的解决能力就越低[20]。法律的成本决定了它不能解决所有的合作问题。

社会规范与法律的不同在于，它是以非集中化的方式执行的，一种不合作行为即使能逃脱法律的制裁，也不一定能逃脱社会规范所施加的制裁。假定“合作”是一种人们普遍认可的社会规范，那么，如果一方合作，另一方不合作，不合作的一方就会受到社会规范的惩罚。这种惩罚可能表现为信誉的损失，未来合作机会的损失，或社会地位的下降，甚至仅仅表现为因别人的鄙视而遭受的心理成本。表6中表示了社会规范对囚徒困境的支付的改变。当A不合作而B合作的时候，A的支付从4变成了4-ax；当A合作而B不合作的时候，B的支付从4变成4-by。[21]

表6　社会规范解决囚徒困境

社会规范的惩罚和法律的暴力并不一样，它不是强制性的，因此在一定程度上依赖于当事人是不是一个遵守社会规范的人，是不是一个“厚脸皮”或者“不要脸”的人。显然，同样的社会规范对不同的人的约束程度是不同的。[22]

在表6中，x和y表示社会规范对不合作行为的“客观”惩罚，或者是对双方当事人而言的一个“客观”成本（objective costs），a和b则可以理解为当事人对这种惩罚的心理感受程度（“厚脸皮”或者“不要脸”的程度）。因此，ax和by可以理解为感知到的成本（perceived costs）。显然，只要ax＞1和by＞1，社会规范就可以使得“合作”变成一个纳什均衡。

法律的惩罚中，不需要考虑a和b，只要判决了，就要执行，不然会上升到“藐视法庭”“拒不执行”或者“妨碍公务”等严重罪行。而社会规范的执行，很大程度上也依赖于a和b。假如当事人的脸皮特别厚，或者说不要脸，a和b就近乎是0，社会规范对这样的人不会起到作用。反过来，如果一个人很要面子或者脸皮比较薄，a和b就很大，一点点的惩罚（x和y）也会放大到很大的程度，这种情况下社会规范就很有效。因此，社会规范的治理效果，依赖于良好的社会道德风俗，这就是中国古代的儒家知识分子，非常重视民风、重视道德教化的原因。康熙皇帝说，“朕以治天下风俗为己任”，可见过去的皇帝都是很重视民风淳朴的。这也是社会治理的要求。

如同法律一样，社会规范的有效性也依赖于有关个人行为的信息的获得[23]。如果个人行为难以观察，社会规范的激励效应就会大打折扣。解决信息问题的一个办法是将社会划分为不同的组织（organizations）和社团（communities），让每一个组织成员都在一定程度上对组织的其他成员的行为承担连带责任，这样，社会规范就可以通过社团规范和行业职业规范来发生作用。[24]比如说，如果某个团体的成员有欺骗行为，但社会的其他成员没有办法知道是哪一个人在欺骗，他们就会通过诸如终止与这个团体的所有人交易这样的办法对该社团实施团体惩罚。为了自身的利益，这个社团的成员就有积极性设立一些规则来约束社团成员的行为，以避免“一粒老鼠屡，坏了一锅粥”，他们也有积极性和可能性监督规则的执行。从这个意义上讲，“身份”（identity）不仅是协调预期的信号，而且也是激励合作的手段。比如说，IBM的员工在社会交往中的行为不可能不受到他作为IBM雇员这一身份的约束；同样，北京大学校友的行为不可能不受北大的声望的约束。一个北京大学的毕业生，如果他的行为不符合社会规范，就会给北大带来声誉方面的损害，连累其他的校友；因此，如果他还想得到北大校友的帮助，就必须检点自己的行为，而为了自身的利益，每个校友都有一定的积极性监督其他校友的行为。

现代社会是“匿名社会”，人口的流动性增大，监督个人的行为就更为困难。在这种情况下，企业和各种各样的中介组织的信誉（reputation）对社会规范的实施就更为重要[25]。如果我们把企业比作“庙”，组织成员就是庙里的“和尚”，和尚的行为在很大程度上是通过庙的声誉来约束的。企业的价值不仅在于把个人之间的一次博弈转化为长期博弈，而且加快了信息的流通速度，节约了信息成本。不仅企业，许多其他组织，如大学、教会、社区等，都是用来解决公共群体之间的合作的，都可以理解为激励机制。从这个意义上讲，法律对“商号”等无形资产的有效保护，对社会规范的实施具有重要的意义。从这个意义上说，法律和社会规范也是互补的。

前面我们分析了法律和社会规范的两种功能：第一种是协调预期，从多个符合社会效率的均衡中筛选出一个均衡；第二种是将不符合社会效率的均衡转换为符合社会效率的均衡。[26]法律和社会规范的第三个功能，是传递个人的信号（signaling）。这里讲的信号传递与前面提到的直接的信息显示（如警察穿警服）不同，而是当事人通过选择某种特定的行为来间接地传递自己的私人信息，这种特定的行为之所以能传递私人信息，是因为当事人要为此付出成本。

信号传递之所以重要，是因为在社会博弈中信息在当事人之间的分布是不对称的。所谓信息不对称，是指交易一方知道的信息另一方不知道。比如说：在产品市场上，卖者比买者对产品的性能、质量有更多的知识；在劳动力市场上，雇员对自己的工作能力、品德比雇主有更多的了解；在保险市场上，投保人对自己的风险比保险公司更清楚；在资本市场上，经理比投资者关于企业的价值掌握更多的私人信息；如此等等。信息不对称如果严重到一定程度，就会导致市场的失灵、合作的失败[27]。因此，如何获得私人信息是提高社会效率的一个重要问题。

信号传递理论是由经济学家斯宾塞（A. Michael Spence）于1974年最早提出来的，他在2001年因为这个理论获得了诺贝尔经济学奖[28]。在斯宾塞的模型中，一个人所接受的教育水平可以传递有关他的能力的私人信息，从而保证了劳动力市场的有效运行。设想劳动力市场上有两类工人：一类是高能力的工人，生产率为200；另一类是低能力的工人，生产率为100。每个工人知道自己的能力，但雇主只知道工人能力的分布函数，不知道每个工人的实际能力。假定高能力和低能力各占一半，那么，在没有更多信息的情况下，雇主愿意支付给每个人的工资最高为150。现在假定高能力的人接受教育的成本为40，低能力的人接受教育的成本是120；进一步假定，工人预期接受教育的人可以得到200的工资，不接受教育的人只能得到100的工资。那么，显然，高能力的人将选择接受教育，而低能力的人的最优选择是不接受教育。这样，教育就成为工人显示其能力的有效信号，雇主对受过不同水平教育的工人支付不同的工资就是理性的选择。

这里，教育之所以能传递工人能力的信息，关键是因为不同能力的人接受教育的成本不同，能力越高的人接受教育的成本越低。为什么拿到一个文凭，一个人的工资就能多拿一些呢（当然，在扭曲的市场中，可能恰恰相反）？为什么同样是大学本科的文凭，名牌大学的要比一般大学的值钱？道理就在这里。上学是痛苦的，是要付出成本的，不仅有直接的学费成本，而且要忍受学习的痛苦，承受放弃工作挣钱的机会成本和心理成本，但不同能力的人成本不同，所以文凭可以成为传递能力的信号。越是名牌的大学，上学的痛苦可能会越大，不同能力的人的成本差别也越大，因为与更为优秀的人竞争和与一般优秀的人竞争是不一样的，世界上每一所优秀的大学都会出现因为忍受不了压力而得精神病、跳楼的情况，就是这种痛苦和成本的一种表现。

其实，我们日常观察到的好多行为都有传递信息的功能。举个例子来说，为什么一个人毕业求职的时候，要穿西装打领带？显然，一个人穿着奇装异服，或者是装束随便，不打领带，得到工作的可能性就会比较小。任何公司都会存在纪律约束，都希望员工能遵守一定的纪律。打领带并不好受，很不舒服，但它对不同性格的人的成本是不一样的。之所以打领带，是因为打领带就是一个信号，传递出一个信息：我是一个愿意接受纪律约束的人。如果你连打领带的苦都受不了，还能受什么苦来遵守纪律呢？事实上，很多服饰的功能并不是仅仅为了实用，而是为了发送信号。这就是名牌服装和一般服装的差别。许多名牌的价值就是传递私人信息。一块价格上万元的进口表，是不是在功能上比几百元甚至几十元的国产表要好几十倍？显然不是！戴名牌手表是为了显示自己的地位，自己的财富。所以熟人之间穿什么戴什么就不重要了。

芝加哥大学的艾瑞克·A. 波斯纳（Eric A. Posner）将信号传递理论用于解释法律和社会规范的功能[29]。他认为，一个人遵守法律和社会规范，就是向他人传达一种自己具有合作精神的信号，是一个值得信赖的人。动态博弈理论早已证明，一个人合作的积极性取决于他的耐心；越是有耐心的人，越注重自己的声誉。比如说在表4的囚徒困境博弈中，假定博弈将无限次重复下去，每个人的贴现因子为δ（代表耐心程度），每个人选择这样的战略：自己首先选择合作，只要对方合作，自己将一直合作下去，但一旦对方不合作，自己之后将永远不再合作。那么，对每个人而言，选择合作得到的收入的贴现值是3/（1-δ），而选择不合作的收入为4。显然，只要δ≥0.25，每个人都有积极性合作；反之，如果δ＜0.25，合作就没有可能。

耐心是什么？就是人们对未来的重视程度。人们之间选择合作，常常是因为他们愿意为获得长远的利益而牺牲眼前利益。如果一个人不重视未来，他就缺乏合作的积极性。坑蒙拐骗的短期行为不过是浮躁的一种表现，现在中国人普遍耐心不够，这是市场秩序比较混乱的原因之一（当然，这和社会转轨速度太快、政府缺乏信用等问题密不可分，我们并不是说，这是一个文化的必然结果，相反我们认为中国文化一直是强调耐心的）。

问题是，个人的耐心通常也是一个私人信息。在社会的博弈中，我们如何判断一个人是有耐心的，还是没耐心的？这样的问题在很多情况下都存在，不仅仅是对对方耐心的判断，能力、品德等方面都会存在类似的问题。通常，有耐心（或者高能力，或者品德好）的人，会有积极性发送一个信号给我们：我是一个有耐心的人，是一个愿意合作的人。

与斯宾塞模型中的教育类似，能传送信号的行为对传递者一定是有成本的，但这种成本对不同类型的人不同。如果成本差异较大，我们可以得到一个分离均衡（separating equilibrium），“坏人”不敢模仿“好人”；如果成本差异较小，我们可能得到一个混同均衡（pooling equilibrium），“坏人”学“好人”干好事；或者，我们也可能得到一个准分离均衡（partial separating equilibrium），一般人会模仿“好人”干好事，而少数“坏人”不敢模仿“好人”。无论哪种情况出现，从社会的角度讲，都不是坏事。

由此，我们可以理解，有些社会规范和法律的存在并不是由于它们本身有什么直接的内在实用价值，而只是为了传递个人信息；或者说，正因为它们没有实用价值，它们才具有了传递信息的功能。比如说，不同场合衣着服饰的规定就如此。冰天雪地穿防寒服并不传递任何信息，而按活动要求穿燕尾服则可以传递信息。许多人情世故、礼尚往来的社会规范都如此。为什么人们会送礼呢？一个人愿意给别人送礼，意味着他有耐心，期待未来和别人合作[30]。比如你今天结婚，而我要十年之后才会结婚，之所以会给你送礼，可以表明我有耐心合作，期待你十年之后仍然有可能给我送礼，或者在其他方面给我帮助。一个人如果不愿意与别人礼尚往来，就意味着他没有与别人合作的兴趣。所以送礼的意义往往不在礼品本身对受礼人的价值有多高，而在于它对送礼人的成本有多大。成本越大，信号传递的价值就越大[31]。我们常说，千里送鹅毛，礼轻情义重，就是这个意思。鹅毛本身没有什么实用价值，但运送鹅毛成本很大，所以才显得珍贵。再比如，为你做同样的事情，富人和穷人传达的信息很不一样，因为他们的成本是不一样的。一个企业老板送你点儿钱，并不一定意味着他对你很重视，因为钱对他来说效用是很低的；但如果他愿意放下手头的工作陪你聊天，就说明你在他心目中很有分量。反过来，一个穷人花了很多时间来陪你聊天，对他来说并不算什么，但如果他送你100块钱的礼品，就说明他非常重视你。

社会规范作为一种对人的自由和行为的约束，对个人施加了一个成本，显然，遵守社会规范意味着让渡一部分个人自由给公共体，所以遵守它才是有价值的，如果没有成本，也就没有价值。正是因为有成本，所以能够起到筛选和信号传递的作用。

不独社会规范如此，一个人遵守法律意味着接受别人的约束，可以显示出他是一个值得信赖、可以合作的人。这最典型地体现在中世纪的商人法庭中，商人法庭并不是一个有国家暴力做后盾的机关，但商人群体都信任它的裁判，其他的商人要调查某个商人的信用，只要去法庭询问一下，他有没有没有执行的判决。这是一个重要的信号机制，一个守信用的商人可能会因为各种原因发生违约，但没有理由不遵守法庭的判决。因此，遵守法庭的裁判就成了一个传递自己重视声誉信息的信号。[32]

法庭本身也是这样子。为什么美国法院的法官将判决书写得像一篇宣言、演讲或者是教科书呢？这也是一个信号机制，法官为什么认定了这个证据，没有认定那个证据，根据被告/原告律师的法律原理和推理，而没有采纳原告/被告的法律原理和推理？这些都显示出法官本人对法律规则的理解，从而使得类似的纠纷有了明确的指导。

法院是国家的，法官的薪水和法院的运作都是全体纳税人养活的，为什么还要收取诉讼费呢？显然这也是一个信号机制。不是有点纠纷大家就要上法院的；反过来，也不应当像我国这样子按照案件的争议标的额来收费，按照案件的标的额收费，是按照商业的逻辑，而不是按照公共规则的逻辑来设立的机制。

法律的信号功能还有很多，比如中国古代的越级上访——“告御状”、拦轿喊冤、击登闻鼓等，要先打棍子的。为什么？因为你没有按照正常的救济程序来寻求政府的帮助，怎么能知道你是真冤枉还是假冤枉呢？真冤枉的，就会愿意付出这个挨打的成本。中国古代法律制度中，类似的例子举不胜举，比如诬告反坐制度，你要告一个人，怎么能知道你会不会诬陷别人呢？如果法律发现你告错了人，你告人家什么罪，你就承担什么罪。这也是一个例子。

现代法中的例子更多。许多国家吸收移民，比如很多中国人移民加拿大，要先向加拿大投资多少钱，拿到美国的绿卡要等多少年，等等，都是一种信号机制。诉讼法中的担保也是同样的道理。债权人怕债务人接到法院的传票后转移财产或者逃跑，要求法院先行查封债务人的财产，然后起诉。可是法院不知道债权人的债权是真的，还是假的，是应该保护的，还是丧失了救济权利的（比如过了诉讼时效），债权人就要提供担保。这个担保就保证如果搞错了，债权人说了谎，要赔偿别人因此遭受的损失。反过来，债务人在诉讼刚刚开始，自己的财产被查封的时候，向法院表示，我肯定会履行判决的，不会逃跑的，法院怎么知道债务人讲的是真话还是假话呢？同样，会要求债务人提供担保，然后就可以解除查封。在美国的公司法中，针对行为不当的董事，公司的股东可以提起派生诉讼。可是纽约商业委员会在1912年的一份调查显示，大部分派生诉讼都是诬告，也就是说，派生诉讼太多了，搞不清股东是善意的还是恶意的，紧接着纽约州就立法，要求提起派生诉讼必须提供担保。

法律和社会规范的信号作用，根源于社会博弈中信息的非对称性，当我们用法律来“移风易俗”的时候，一定要分析两者的功能。为什么我国从建国开始就废除了将婚礼作为结婚与否的标志，改为登记就表示结婚，但直到今天，大家仍然会举行婚礼，至少请朋友吃一顿饭，喝喝酒呢？这不是简单的“封建陋习”和“封建意识”问题。为什么婚礼这么重要呢？因为婚礼也传递一个信号。一个人举行了非常隆重的婚礼，花了很多钱，第一，这类似于一个承诺，意味着向群体宣告，我是很重视结婚的，这和送礼是一样的。如果离婚，这些钱就白花了。第二，这个行为也意味着告诉大家，我现在已经结婚了，不可以再有越轨行为了，而大家都知道你的婚姻情况，就能更好地监督你。

在传统社会中，还有一个订婚。举行了订婚仪式，意味着这个婚姻已经确定了，不能再违约了。许多风俗习惯，比如彩礼，也不是没有道理的，彩礼类似于一个担保，对女方的家长来说，女婿把女儿娶走了，如果变了心，休了她怎么办？所以呢，先狠狠地要一把，看你重不重视，等你表现好一点儿，就让你慢慢带回去原来的彩礼。因此，不能简单地说，彩礼就是一个落后的风俗习惯。现在的婚姻法中，不将举行婚礼作为一个成立婚姻的要件，甚至不承认事实婚姻，只要领了一个结婚证，就是正式的夫妻，这就会导致很多的婚姻问题，如有些人为了分房子而结婚，分到房子就离婚。

总而言之，协调预期、提供激励、传递信号是法律和社会规范的三大功能。不过有时候法律的作用突出一些，有时候社会规范的作用多一些而已。另外，有些法律和社会规范可能同时具有这三种功能，或其中的两种。

任何法律或社会规范，如果得不到大多数人的遵守，就不可能发挥它应有的作用。人们为什么要遵守法律？一般认为，人们遵守法律是出于对法律的害怕和恐惧，因为法律具有国家暴力做后盾的强制力。如果不遵守法律，则会遭到惩罚；抗拒执法，更是罪上加罪。贝克尔等经济学家通过实证发现，刑罚的变化会对犯罪行为的上升和遏制起到明显的调整作用，“日益增长的关于犯罪的经验研究文献已表明罪犯就像他们真是经济模型的理性计算者那样对以下情况变化产生反应：机会成本、查获概率、惩罚严厉性和其他相关变量”[33]。而最近的研究则表明，问题并不这么简单，国家暴力并不是人们遵守法律的充分条件，法律的合宪性（legitimacy）是人们遵守法律的根本动因[34]。如果法律本身不合理，不符合人们认可的基本正义和社会规范，就很难被普遍遵守。“法不责众”常常是法不合理的表现。

人们为什么要遵守社会规范呢？从根本上来说，是因为社会规范是在长期的相互博弈中人们之间达成的普遍共识，一个人要在社会中生存，要获得与他人的合作机会——哪怕是他人的尊重，就得遵守基本的社会规范，得到多数人的认可，否则，就会变成孤家寡人、众矢之的。理查德·A. 波斯纳（Richard A. Posner）列出了人们遵守社会规范的四个理由[35]：(www.xing528.com)

第一，有些社会规范是自我实施（self-enforcing）的。所谓自我实施，就是这个规则会由于当事人的自利行为得到执行，而无须经过第三方的强制力。自我实施实际上是纳什均衡的特征，所以，如果一个社会规范是一个纳什均衡，就可以自我实施。有些社会规范从一次博弈看不构成纳什均衡，但在重复博弈中构成纳什均衡，所以也可以自我实施。比如打牌、下棋等游戏规则，没有人来执行的，但如果你不按照规则行事，打牌总是耍赖，下棋总是悔子，就不可能有人愿意和你玩。所以，出于自身利益的考虑，你最好是遵守游戏规则。许多职业规范也有类似的特征。

第二，有些社会规范是依赖他人的情绪化行为来执行的。情绪化的行为通常发生在所观察到的行为出乎预期，从而令人生气的时候，生气甚至会使人失去理智。情绪化的行为通常被认为是非理性的，因为它们不是基于个人成本-收益的比较而做出的决策，冷静下去之后行为人常常会后悔，但它们对维护社会规范有重要的作用。社会规范是人们预期每个人都应该遵守的行为方式，如果你的行为方式与别人的预期不同，对方可能采取情绪化的行为来加以报复，出于对这种情绪化行为的害怕，人们会按照合理的社会规范提供的预期来规范个人行为。比如说，在所有人都在按顺序排队买票的时候，如果某人不守规矩加塞儿，就可能遭到其他人的斥责，甚至大打出手，这是维持排队秩序的重要力量。情绪化行为最极端的例子体现为“鱼死网破”，或“鸡蛋碰石头”。因为有人愿意用鸡蛋碰石头，所以即使绝对的强者在决定是否违反社会规范时也会顾忌三分，不至于过分肆无忌惮、随心所欲。古代的“决斗”也可以理解为情绪化的行为，本来这种“不是你死就是我亡”的行为是不符合理性人的假设的，但很多人会采取这种行为[36]。

第三，有些规范是由社会认可（approval）、讥讽（ridicule）、驱逐（ostracism）、信誉等执行的。讥讽和不认可会使行为人感到难堪，产生心理压力。比如说：在开会别人发言的时候大声喧嚣，会受到周围人的鄙视；在隆重的仪式场合穿不合适的衣服，会使别人投来奇异的目光；在公共汽车上与老年人和小孩争座位，会被认为没有教养；不按规范的语言说话，会受到别人的耻笑。所以，任何讲面子、有自尊心的人都会遵守基本的社会规范。

社会性的驱逐或者反对（objection），是指如果不按照社会既定的游戏规则行事，就会受到排斥，甚至被驱逐出社团或者社区。这种处罚非常常见，比如家庭中的放逐，比较严重的可能是“宣布脱离父子关系”，或者比较轻微的，父母“偏向”另外的子女；群体中的驱逐，古代有将违反乡规民约者开除出社区，现代有将不守规矩者取消会籍。现在广东一些经济发达的农村，如果你不遵守村规，就把你转为“城市户口”。古代法律中有类似的刑罚，比如发配到边疆，在俄国这些欧洲国家称为流放。

声誉约束对人们遵守社会规范是非常重要的，甚至可以说是一种最基本的力量，因为人们通常只愿意与声誉好的人保持长期的合作关系。比如一个人借钱不还，以后再要借钱就很难。一个人越在乎自己的名声，就越守规矩。一个社会中重视名声的人越多，社会规范的执行就越好。在学术界，正是学者们对名声的重视维持了学术规范。

第四，有些社会规范内化为个人的道德，人们出于负罪感（guilt）和羞耻感（shame）而自觉遵守它。社会规范本来是外部的力量来对个人加以约束，但这种外在约束随着时间推移，可能会变成个人的习惯，成为内在的行为规范。当一个人做了与社会规范不相符合的事情，常常会受到道德良心的谴责，心里会有负罪感，或者感到羞耻。这时候，社会规范就内化为一种道德规范，即使没有了外部的约束，个人也会自觉遵守社会规范。比如说，即使不会被人发现，一般人也不会随便拿别人的东西，因为否则的话自己会感到内疚。教育对社会规范的内化具有重要的作用，这是自古以来人们重视教育的一个重要原因。因为道德规范的形成是长期潜移默化的结果，所以父母的言传身教对人们遵守社会规范有不可替代的作用。

那么，为什么还有人会违反社会规范呢？艾瑞克·A. 波斯纳在他的新书《法律和社会规范》中列举了如下四种理由[37]：

第一，对内在的短期利益的重视，超过了对信誉的重视。如果一个人只追求短期利益，而不在乎未来长期的合作，就不会愿意遵守社会规范。许多不道德、不守规矩的行为，是因为人们对未来不在乎、不重视。

在过去的农村，一个人有没有子女，在很大程度上决定着他能不能让人信赖；因为一个人有孩子，说明更重视未来，而如果你是个“一人吃饱，全家不饿”的光棍汉，别人就不会太相信你，这是因为你没有对未来进行“投资”。

如果当事人不注重自己的信誉，即便是法律也很难发挥作用。我们在一篇文章中，分析了海淀区法院的600多个案例，发现绝大部分的案例都非常简单，并且重复率非常高，甚至很多债务人不还钱根本就没有理由，甚至根本不出庭答辩[38]。这是因为当事人根本不在乎信誉，尽量耍赖，案子判决之后，拒不执行。如果法院一一强制执行的话，这样的社会成本要多高？显然，脱离了信誉制度，法律的作用是非常有限的。

再举个例子，中国的一家银行，客户公司在它那里存了800万，过了两周，客户发现795万都不见了，一查，原来是银行的某个职员和外面的人勾结起来，偷走客户留在银行的印模，把钱取走了。客户要求银行赔偿，银行不肯承担责任，辩解说是职员的个人行为，不是银行的责任。最后客户只能起诉银行，法院判决银行应当赔偿。为什么这个简单的问题要到法院解决呢？因为银行不重视自己的信誉。如果银行在乎自己的信誉，不仅会赔偿客户的损失，还要赔礼道歉，尽量把影响限制在一个小范围内，以免损害自己的信用。

第二，其他人没有办法对违反社会规范的人实施惩罚。比如说，如果违反社会规范的人地位比较高，或者是富人，或者是有权的人，“万事不求人”，别人就很难制裁他。过去在农村中，一个女孩子在结婚之前如果有不规矩的行为，名声不好，以后嫁出去就比较难，因此一般家庭中，父母对女儿管得比较严。但大户人家常常不太在意，因为有人来攀高，即便是女儿名声不好也会有人抢着要，所以就容易干一些不守规矩的事情。某个人拥有别人不具有的权力，就比较难以被驱逐，社会规范对他的约束力就很弱。农村的土霸王就属于这一类。

这是儒家文化里面的一个很痛苦的选择。因为儒家对无法驱逐的人怎么约束，是一个很棘手的问题。正如法家的商鞅所指出的，“仁者能仁于人，而不能使人仁；义者能爱于人，而不能使人爱；是以知仁义之不足以治天下也”[39]。儒家的方法和工具就是教化，使之成为自觉自知的君子，但这不能保证“无法被驱逐的人”成为君子，特别是当这个有权力的人、无法被驱逐的人是皇帝的时候，怎么办？这在中国朝廷和皇室的关系中，体现得最鲜明。正如钱穆先生指出的：汉唐时代的朝廷和皇室分离比较好，因此宰相的地位比较高，宰相可以坐而论道；而到了宋元明清，朝廷和皇室的关系就难以分离，宰相的地位就比较弱。这在很大程度上就是因为儒家缺乏有效的工具对付“无法被驱逐的人”。皇帝要立小儿子为君，或者偏爱小儿子一点儿，这本来是皇帝的“家事”，但在儒家治理的社会中，这不可能是家事。而朝廷不可避免地要干预皇帝的家事，这带来了朝廷和皇室关系的高度紧张。

进而，儒家文化的社会治理因为缺乏有效的工具对付无法被驱逐的人，还造成了管理者一方面要维护社会的主流舆论和主流价值观念，另一方面却更多地违反社会规范和法律规则。由此，官场政治中的“阴阳两面”，“当众说假话，私下吐真言”（public lies，private truth），就成为一个普遍现象。

毋庸置疑，历代的儒家知识分子都看到了这一点，要求君主“以德配天”，要求君主“民为贵，社稷次之，君为轻”，都是希望能够解决这个困境。孟子说，如果君王不行，是一个暴君，累劝不改，就起来推翻他；董仲舒干脆说，君王的品德可以和自然规律相映照，发生了灾荒、瘟疫，是上天在惩罚君王。到了朱熹，干脆哀叹，“千五百年之间……尧、舜、三王、周公、孔子所传之道，未尝一日得行于天地之间也”[40]。

不当行使的权力会破坏信用和社会规范，同样，不当行使的权力也会破坏法律规则。中国的当代社会中，政府不守信用的行为比比皆是，而这是对社会道德、社会规范和法律规则的最大破坏。这和我们始终所说的法治应当是“rule of law”而不是“rule by law”是一致的。如果没有对这种人的处理办法和制约，社会规范、法律规则、社会的主流舆论和道德观念，就会是一个目的频频落空的治理机制。

当然，从社会变革的角度讲，不受规范制裁的人对推动社会规范的变革可能起到积极作用。文艺复兴的时候，如果不是富有的商人开始追求更为世俗的生活，享乐、放纵，而违反宗教规范和禁忌，自由主义的人文精神也不会替代宗教的禁欲、压制而成为社会主流的意识形态。显然，是因为当时的社会对这些有力量的富商无法加以驱逐，而导致了文艺复兴——事实上是文艺革命的出现。

第三，存在着不同规范的治理人群，或者规范变化太快。对群体中的个人进行驱逐、制裁，如果他离开了对其制裁的群体，仍然有替代的群体接纳他，制裁就不会带来很大的痛苦，也会变得无效。如果存在着不同规范的治理人群，就是一个空间上的替代；如果存在着一个规范变化太快的人群，就是一个时间上的替代。这两种情况下，那些最容易迁移到其他社团或者最有希望在新的规范中获益的人，就最有可能选择不遵守原有的社会规范。这个原理对法律也是适用的。

举个例子来说，近代中国的女性解放，在农村里面肯定是受到排斥的，但因为出现了城市以及新的群体，即便是在原来的乡村受到了排斥，在城市里面仍然可以找到群体接纳，甚至受到城市群体的鼓励（如加入革命队伍）。在这种情况下，传统的“三从四德”、“父母之命、媒妁之言”、不穿奇装异服等社会规范就不会得到执行。

同样，社会规范变化很快，也会导致对社会规范的违反增多。这里面包括最初违反旧有传统社会规范的人，随着社会规范变化，成了先锋派；也包括一些转换节奏比较慢的人，会因为跟不上社会节奏而违反新的社会规范。中国在20世纪的剧烈社会变动，导致了社会学中所说的“集体性失范”。以前的许多电影都是就这一点来做文章的，比如《刘巧儿》，尽管影片主人公最后嫁的人都一样，但父母感觉是媒妁之言，年轻人觉得是自由恋爱。

第四，有时候违反社会规范是为了表达对特定群体或者组织的忠诚。这是因为社会规范在不同组织之间的不同造成的，以及不同的社会规范体现了不同的身份或者个性，违反某一个群体或者团体的规范，是为了表达自己属于另外的群体和团队，或者成为属于另外的群体或者团队的承诺/成本。

这样的例子很多，比如说：年轻人为了和整体的叛逆性形象相一致，和同龄人相一致，一定要与上一代人不同；“文化大革命”中，许多人告发父母亲朋好友，划清自己和家庭的界线，是为了表明自己对“革命”的忠诚，获得加入红卫兵的资格；最典型的例子或许是梁山“好汉”的“投名状”，想加入黑社会一定要干点儿坏事；等等。

人们遵守或者违反社会规范的原因，可以帮助我们确定影响社会规范和法律的社会条件。换言之，在什么情况下，社会规范或者法律更为有效？一般来说，以下几个方面的社会条件直接影响着社会规范和法律的相对有效性。

第一，社会规模。社会规模实际上就是群体的地域和人数，社会规范和法律在某种程度上就是这些组织、社团、群体、共同体乃至社会的连接规则。社会规范的有效性与社会规模很明显存在着紧密的关系。社会规模越小，社会规范发挥的作用越大，效力越强；如果社会规模很大，仅靠社会规范就难以奏效，正式的规则——法律的重要性就会上升[41]。比如在一个小企业，不需要太多的正式规则，非正式规则、组织文化（默契）就足以约束个人的行为，保证人们之间的相互合作，遇到纠纷也可以通过协商的办法解决；但当企业变成上百人的组织，甚至是上市公司，正式规则（法律）就变得不可缺少。如果没有正式的制度约束，一个大的组织很难生存，更不要说发展了。所以我们看到，古代的乡村即使没有正式的法律，靠乡规民约治理得也井井有条，而现代社会就必须有国家的法律。

按照现在的官方流行说法，税收体现了国家的主权，必须是强制征收的。但仔细考虑一下，税收不过是出于公共服务的目的而征收的费用（当然，在现代社会中，税收本身成了一种激励机制）。如果是只有几个人的公共行为，比如聚餐吃饭，AA制就足够了，或者是轮流请；在一个相对小的团体，比如一个村子，一些公共支出常常是根据自愿原则分摊的，即使没有强制，富人通常也会多拿一些出来。但一个国家，靠自愿纳税是不行的，就要采用税法来强制征收费用。

之所以如此，一是因为重复博弈的可能性随社团规模的扩大而减少，二是因为个人行为的信息传输随社团规模的扩大而变得更为困难，三是因为执行社会规范的成本与收益随社团规模的扩大而变得更为不对称。在一个小社团，人与人之间交往频繁，相互熟悉，每个人的行为都很容易变成公共信息，重复博弈的声誉机制就足以约束个人的行为。比如说，在一个小单位，如果一起吃饭你总是躲着不付钱，时间长了，就没有人再愿意与你一起出去吃饭了。但在大的团体，相互之间重复博弈的机会就减少，个人的不合作行为也很难变成公共信息，并且，社团规模越大，对个人实施惩罚的成本越大，收益越小，社会规范对个人行为的约束就变小。此时，就需要专业化的机构收集信息，并对不合作行为实施制裁[42]。因为法律比较正式，相对而言表达比较清晰，执行专业化一些，又有国家的暴力做后盾，社会规模扩大之后，其有效性就会增强。

第二，私人执行成本。上面讲的实际上是集体行动中的搭便车问题（free-rider problem）。前文中已经指出，社会规范是通过分散化的个人来执行的，尽管一组人可能对某个人的不合作行为给予集体抵制，但在团体中，个人对他人的不合作行为实施惩罚实际上是提供一种公共产品，常常面临着执行上的成本是不是能转化为团体成本的问题。特别是，个体执行人也可能面临违反社会规范的人的情绪化报复的危险。比如看到小偷偷别人的东西，因为害怕被施加报复，你可能会把头转过去故意装作没看见。正是因为遭受报复的可能提高了私人执行的成本，我们看到，很多人对违反社会规范的行为采取熟视无睹的态度。

因此，私人执行成本的高低对社会规范的有效性具有至关重要的作用。社团规模不变的情况下，私人执行的成本越高，社会规范就越难以奏效。因而，对严重的违反社会规范的行为，社会规范的执行常常是困难的。比如说，一旦存在着黑社会、占山为王的土匪等，只能依赖合法的暴力机关（比如警察、军队等），来加以纠正。

社会规范依赖于私人执行，还会派生出一个问题：侠客、英雄的出现。如果私人执行成本很高，就会出现侠客，特别是对那些“群体无法驱逐的人”来说，他们是强有力的私人执行者。对待侠客和个人英雄，毫无疑问，中国古代的法家是绝对排斥的，因为这和法家强调的法律垄断相违背，韩非毫不客气地称这些人为“五蠹”之一，认为他们是社会的蛀虫。而儒家的态度是非常有意思的，侠客和英雄是一个私人执行的“企业家”，但儒家知识分子也是反对的，因为无法判断一个超出一般人的私人执行者的道德水平。在今天，作为私人执行者的侠客和英雄与法律规则和社会规范的冲突，还是美国大片中的一个重要素材。

从这个角度看，法律和社会规范不仅有替代性，也有互补性，因为法律可以降低社会规范的私人执行成本，从而提高社会规范的有效性。许多行为，私人执行可以得到法律的支持，在出现报复的时候，对私人执行的报复可以转化为犯罪，而成为法律禁止的行为。当法律和社会规范一致的时候，私人执行（比如驱逐、排斥、批评等）的成本就会降低。比如一个人随地吐痰，你批评他，他可能会采取情绪化行为来报复，而如果法律也禁止随地吐痰，他采取情绪化行为来报复的可能性就会降低，因为你会得到法律的支持。

私人执行和国家执行之间的关系，为我们理解民法和刑法的差异提供了一把钥匙。民法是所谓的“民不告官不究”，发生一起纠纷和诉讼，肯定是一方当事人挑起来的。而刑法则不同，刑法通过国家把报复的链条隔断了。比如你杀了我这一方的人，如果我再杀你那方的人，就会出现冤冤相报，而可能导致死亡非常多。而国家提起起诉，追究责任和实施制裁，就隔断了私人报复的链条[43]。

第三，信息流动速度和方式。社会规范和法律规则的有效性都依赖于信息的流动速度和信息的质量。一个违反法律规则、违反社会规范的行为越容易观察到，行为规则和规范就会越有效。一个骗子，如果骗一次就被发现，就可以马上施予惩罚，欺骗行为就不大容易发生；而如果骗两次才能被发现，社会规范的约束力就会降低；如果骗多次仍然不能被发现，欺骗行为就会蔓延。

但是社会规范和法律规则的信息传播方式有所不同，社会规范的信息传播往往是非正式的，甚至是“流言蜚语”（gossip），而法律的信息传播则要正式得多，专门的机构甚至专门的媒体（比如全国人大常委会、香港的宪报）才能宣布法律规则，专门的机构传播违法者的信息，比如法院。

中国的法律制度中，对信息传播几乎是漠视的。不断地有学者提出加重刑罚，而忽视了信息对执行法律的作用。“法律机构还起日常工作或记录的职能。它们充当现代世界千万项必要的或想要的交易的储存库或记忆。它们存档、保留记录，它们把交易降为有效的日常工作……这主要是现代法律制度和古老帝国法律制度的特点”[44]。加强执法的信息，对违约者、拒不执行判决的人等公之于众，而不是片面强调增加警察和执行人员，是非常重要的。

第四，社会变革的速度。社会的变革速度越快，社会规范的有效性越低，法律的有效性越高。这是因为，社会规范的形成和传播是一个缓慢的过程，而法律的形成和普及速度则比较快，容易立竿见影，这在前文中已经分析过了。因此，当社会需要加快变革的时候，法律能更为有效地发挥主导作用，即我们所说的“变法”。当社会的变动激烈的时候，就需要“乱世用重典”，这是中国古代法律思想中，“世轻世重”的道理所在。

这是春秋战国时代法家取得统治地位，而到西汉汉武帝之后儒家又取而代之的重要原因。在战乱年代，法家主张的用国家的法律规范人的行为是最有效的，所以帮助秦始皇统一了中国，但到和平年代，仅靠国家的法律治理社会就勉为其难，以强调道德规范治理社会的儒家就自然成为主流的意识形态。这也可以帮助我们理解改革开放之后中国政府的几次“严打”行动的原因所在。

第五，社会分权。法律的统一性，也意味着法律规则的刚性，而法律的实施成本很高，这种情况下，多元化的社会治理机制就意味着社会分权。

社会分权是民主化的一个重要组成部分，社会分成不同的部分，可以使外部治理转化为内部治理，通过各种不同的组织，如企业、协会、大学、社团、家族、地方组织等，来将不同的人用内部规范组织起来，并通过信息传输和连带责任使得社会规范得到有效的执行。一个国家的非政府组织越不发达，社会规范就越难发挥作用。所以，我们发现，中介组织的发育程度对人与人之间的信任程度有重要的影响[45]。

中国古代的社会治理，就是充分利用了社会分权。即我们现在所说的“宗法制度”，借助于家族的力量来维护社会主流的规范。许多事情，法律是不管的，大部分的民事纠纷都交给了宗族内部的长老来裁判，费孝通先生在《乡土中国》中将其称为“长老政治”。而宗法制度下，许多的地方自治是交给了社会规范来治理的。乡规民约，是一个近年来被重新加以重视的问题[46]。

法律和社会规范既有替代性，又有互补性。全球化的发展以及法律的不断延伸和扩展，会不会导致社会规范在社会治理中的作用下降甚至消失？对此，国外学术界存在着不同的观点。一种观点以波斯纳为代表，认为随着社会生活的发展，法律会变得越来越重要，而社会规范变得越来越不重要。这个观点在芝加哥大学比较突出，强调国家在改变社会规范中的积极作用[47]；而另外一派，则是以耶鲁大学的艾里克森（Ellickson）教授为代表的，他们认为，当社会关系变得复杂的时候，政府就会缺乏能力获得和加工足够的信息。社会规范仍然会在不同的层面上，进一步发挥更多更好的作用[48]。在过去的20年中，各国越来越多地放松了管制，市场中的经济民主和经济自由不断扩大，NGO（非政府组织）在提供公共服务方面发挥更多的作用，这意味着现实生活中法律的边界越来越趋向于收缩，而更多地借助于社会规范、市场规则（market norm）。最近的一些研究表明了现代社会中的社会规范的新形式[49]。

我们认为，法律和社会规范的执行机制不同和对信息结构的要求不同，意味着它们可以在不同的层面上发挥作用，国家不可能替代社区，法律也不可能消灭社会规范。法律与社会规范的关系类似经济学中企业和市场的关系，按照科斯的企业理论，之所以存在企业是因为市场的交易成本太高，这意味着市场交易成本的降低将导致企业规模的变小，甚至企业组织的消失。但实际上我们发现，市场交易成本越低，企业的运作效率越高，反过来，企业管理得越有效，市场运行越有序，所以大规模企业通常只存在于市场交易高度发达的国家。法律和社会规范的关系也是如此，尽管从历史上来看，法律作用范围的扩大是一个不争的事实，但法律的发展不仅没有能替代社会规范，反而使得社会规范的作用更为重要。一个缺乏有效的社会规范治理的国家，不可能是一个真正的法治国家。究其原因，主要是法律和社会规范在很多方面是互补的，合理的法律可以降低社会规范的实施成本，而社会规范也可以帮助降低法律的执行成本[50]。这里，社会中介组织起着关键的作用，如果中介组织不发达，不讲信誉，人们就普遍不遵守基本的社会规范，法律也很难发挥应有的作用[51]。

对今天的中国来说，正确理解法律与社会规范的关系具有重要的现实意义和深远的历史意义。在过去的20多年里，随着改革开放的深入，中国在建设一个法治国家方面也取得了巨大的进步，这种进步不仅表现在法律条文的增加，律师地位的上升，也表现在民众法律观念的增强和法院自主权的扩大。但我们有理由担心，中国法学界、经济学界和政府在强调法制建设时，过多地满足于法律条文的制定和执行，而忽视了社会规范的重要性，似乎只要“有法可依，执法必严”，我们就可以成为一个法治社会。在我们看来，“法治”的实质是每个人都按照社会公认的、正义的游戏规则行事，这里的游戏规则不仅包括国家制定的正式法律条文，而且也应该包括人们普遍认可和遵循的非正式规则——社会规范。特别是，国家制定的法律必须符合社会的基本正义和效率的要求，否则就是“恶法”，充其量是法家的“法”，用这样的“法”来治理国家与“人治”没有多大区别，因而不能称为“法治”。我们认为，与法家相比，古典的儒家文化更符合现代法治精神（rule of law），儒家讲的“礼”本质上是社会规范与国家法律的结合。中华民族的崛起离不开中华文化的振兴，中国的法治建设必须从传统中华文化中汲取有价值的东西。

[1]北京大学光华管理学院。本文的初稿曾在天则经济研究组织的“制度经济学研讨会”，北京大学、清华大学、浙江大学、辽宁大学、东北大学等宣讲，作者感谢听众的建设性意见。本文在写作过程中得到邓峰博士的大力帮助，在此表示感谢。感谢国家自然科学“杰出青年基金”的资助。原文发表于《比较》第11期（2004年3月）。

[2]Paul Mahoney and Chris Sanchirico，2003，“Norms，Repeated Games，and the Role of Law”，California Law Review，Vol.91：1281-1329.代表性的研究成果包括：Robert Ellickson，1991，Order without Law，Cambridge：Harvard University Press；James Coleman，1990，Foundations of Social Theory, Cambridge：Harvard University Press；Jon Elster，1989，The Cement of Society, Cambridge：Cambridge University Press；Eric Posner，2000，Law and Social Norms, Cambridge：Harvard University Press；Richard McAdams，1997，“The Origin，Development，and Regulation of Norms”，Michigan Law Review，96：338；等等。

[3]1990年8月3日，北京市又颁布了《北京市人民政府关于进一步严厉禁止随地吐痰、随地乱扔乱倒废弃物的规定》，包括一些重要修改。第一，加大了惩罚力度：“对随地乱吐、乱扔、乱倒者，一要批评教育，二要令其就地擦净痰迹或清除废弃物，三要罚款5元；对乘车向车外随地乱吐、乱扔、乱倒者加倍罚款。”第二，明确了“对违反本规定的行为拒不接受批评教育和处罚者，可加处1至2倍的罚款，并责成其所在单位安排其在本单位或街道的公共场所打扫卫生半日。对阻碍执法人员依法执行公务，甚至辱骂、殴打执法人员者，由公安机关依照治安管理处罚条例的规定予以罚款、拘留的处罚。触犯刑律者，依法追究刑事责任”。

1999年9月10日，北京市进一步通过了《北京市禁止随地吐痰随地丢弃废弃物管理规定》，其中扩大了予以禁止的不良行为和习惯，其中规定“公共场所禁止下列行为：（一）随地吐痰、便溺；（二）随地丢弃瓜果皮核、烟头纸屑和口香糖等废弃物；（三）随地丢弃塑料袋、塑料包装物或者其他包装物；（四）随地倾倒垃圾、污水污物；（五）随地丢弃其他影响市容环境卫生的物品”。同时，加大了处罚力度，“对责任人进行批评教育，责令其擦净所污染的地面或者清除废弃物，并处50元罚款”。

[4]《非常认识决战陈年陋习》，《天津日报》2003年5月21日第9版。

[5]2000年北京警方开始注重控制生产和运输领域，即在春节尚未开始就着力对生产商和运输商的监督和控制。警方采取的措施，甚至包括“印制了宣传禁放工作的《致北京市民一封信》《禁放法规》等宣传材料250余万份，并已广泛张贴下发”（《今年春节北京仍禁放烟花爆竹》，《光明日报》2000年1月16日；《北京禁放鞭炮政策不变春节期间仍将严格执行》，新华社北京2003年12月8日电，新华网2003年12月9日）。

[6]Robert Cooter，1996，“The Rule of State Law and the Rule-of-Law State：Economic Analysis of the Legal Foundations of Development”，Annual World Bank Conference on Development Economics，World Bank，Washington，D. C.

[7]当然，法学界在有关什么是法律的问题上也存在着争议。法律是由两个部分——规则和暴力——组成的，强调规则的学者会扩大法律的外延，将很大一部分社会规范包括在内，比如格劳秀斯（Grotius）、富勒（L. Fuller）等（参阅Edgar Bodenheimer，1962，Jurisprudence: The Philosophy and Method of the Law，Revised Edition，Harvard University Press，p.34；Lon L. Fuller，1964，The Morality of Law，Yale University Press，p.95；Lon L. Fuller，1981，The Principles of Social Order，Duke University Press.）；强调暴力的学者会排斥社会规范，比如凯尔森（Hans Kelson，1967，Pure Theory of Law，The Regents of the University of California；凯尔森：《法和国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1994年版）、马克思主义的法学家等。近年来，美国法学界出现了所谓的社会规范学派（norms school），试图协调法律制度与社会规范二者的关系。国内的一些法学学者也开始关注这一问题，比如苏力等人（苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版）。

[8]习惯、社会规范和法律所包含的强制程度用英文表述可能稍微清楚一些。习惯是do it；社会规范是ought to do it或者ought not to do it；法律就是must do it或者mustn’t do it，语气是不太一样的。这里所说的习惯，并不是社会习惯，而是个人习惯，即habit，而不是convention或者mores。这种个人习惯的形成原因尽管很多，但每个人都会按照自己的习惯来做事，并不会考虑更多，比如有人习惯早起，有人习惯晚睡，这种行为没有人干涉你。社会规范不同于习惯，是人与人之间的行为规则，因此会有规则来限制个人的行为（ought not to do），有规则来要求个人做出一定的行为（ought to do）。当个人习惯影响到他人的利益时，习惯就要受到社会规范的约束。比如说，个人对穿衣服的偏好可能不同，但在工作场所或正式场合，每个人都必须按照共同的规范穿着打扮，但社会规范并不一定具有强制力，因为没有专门的机构来要求它必须得到执行。

[9]F. Hayek，1960，The Constitution of Liberty, London：Routledge and Kegan Paul；F. Hayek，1979，Law，Legislation and Liberty，London：Routledge and Kegan Paul；Robert Sugden，1989，“Spontaneous Order”，Journal of Economic Perspective，Vol.3（2）：85-97；H. Peyton Young，1998，Individual Strategy and Social Structure，Princeton，NJ：Princeton University Press.

[10]Jon Elster，The Cement of Society, Cambridge：Cambridge University Press.

[11]See Tony Honoré，1987，Making Law Bind: Essays Legal and Philosophical，Oxford：Clarendon Press，pp.33-38.

[12]顾炎武：《日知录》，卷6，“爱百姓故刑罚中”条。

[13]Robert Sugden，1989，“Spontaneous Order”，Journal of Economic Perspective，Vol.3（2）：85-97；H. Peyton Young，1996，“The Economics of Convention”，Journal of Economic Perspective，Vol.10（2）：105-122；Kaushik Basu，2000，“The Role of Norms and Law in Economics”，working paper，Department of Economics，Cornell University.

[14]此外，这个博弈还有一个混合战略均衡：每个人以1/2的概率选择靠左或靠右行。但这个混合战略均衡是非演化稳定的，不可能成为一个社会规范，所以我们不予讨论。见Robert Sugden，1989，“Spontaneous Order”，Journal of Economic Perspective，Vol.3（2）：85-97。纳什均衡是指所有博弈参与人的这样一组行动（或战略）的组合，给定别人的行动（或战略），没有人有积极性偏离自己的战略。举个例子来说，假定双方缔结了一个合同，我们要问：给定别人遵守合同的情况下，任何一方是否有积极性遵守这个合同？如果双方都愿意接受和遵守约定，没有人有积极性来违约，那么这个合同就是一个纳什均衡。纳什均衡的概念是纳什于1950年提出的，它是博弈解的基本概念，现在已成为整个社会科学的基本分析工具，纳什因此于1994年获得了诺贝尔经济学奖。博弈论不仅仅在经济学中得到了广泛的应用——甚至在很大程度上改变了经济学，而且在政治学、社会学、法学、国际关系、管理学等领域中均得到了极大的应用。

[15]Kaushik Basu，2000，“The Role of Norms and Law in Economics”，working paper，Department of Economics，Cornell University.

[16]这一点也说明，偶然的历史事件对规则的形成可能产生重要影响。参阅H. Peyton Young，1996，“The Economics of Convention”，Journal of Economic Perspective，Vol.10（2）：105-122。

[17]语言在本质上也是协调预期的社会规范，没有这种规范，人们之间交流就很困难。在中国，各地的语言发音相差很大，如果每个地方的人都说自己的方言，不同地方的人就很难交流，所以就产生了对普通话的需求。可以说，普通话是全新的语言规范。

[18]尽管大部分服饰是社会规范治理的，但有些服饰是国家规定的，如非警察人员不能穿警服。

[19]参阅本书《作为激励机制的法律》一文。

[20]张维迎、柯荣住：《诉讼过程中的逆向选择及其解释》，《中国社会科学》2002年第2期。

[21]如果我们把ax和by理解成为法律方面的惩罚，在一方违约时应当向相对方支付的补偿，就可以通过法律责任来解决囚徒困境，这是对前面的法律激励作用的表示。社会规范在改变当事人博弈的时候和法律的作用是一致的。表6的支付结构可以理解为更大的博弈或重复博弈中的缩减形式（reduced form），如ax和by是不合作行为导致的长期收益的损失。博弈论证明，如果博弈重复进行，出于长期利益的考虑，当事人可能会选择合作。从重复囚徒困境博弈讨论社会规范形成的文献很多，最经典的文献是Robert Axelrod，1984，The Evolution of Cooperation，New York：Basic Books。另见Paul Mahoney and Chris Sanchirico，2003，“Norms，Repeated Games，and the Role of Law”，California Law Review，Vol.91：1281-1329。

[22]当然，严格地讲，同样的法律制裁对不同的人的成本也是不同的。

[23]Michihiro Kandori，1992，“Social Norms and Community Enforcement”，Review of Economic Studies，Vol.59：63-80.

[24]关于法律上连带责任的激励效应，参见张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任》，《中国社会科学》2003年第3期。

[25]张维迎：《法律制度的信誉基础》，《经济研究》2002年第1期。

[26]当然，这并不意味着法律和社会规范总是有效率的，锁定效应（lock-in effect）可能使得一些非效率的社会规范长期存在。见Robert Sugden，1989，“Spontaneous Order”，Journal of Economic Perspective，Vol.3（2）：85-97。

[27]George Akerlof，1970，“The Market for ‘Lemons’：Quality Uncertainty and the Market Mechanism”，The Quarterly Journal of Economics，Vol.84：488-500；M. Rothchild and J. Stiglitz，1976，“Equilibrium in Competitive lnsurance Markets”，The Quarterly Journal of Economics，Vol.90：629-649.

[28]A. Michael Spence，1974，Market Signaling: Informational Transfer in Hiring and Related Screening Process, Cambridge：Harvard University Press. 同他一起获奖的还有乔治·阿克洛夫（George A. Akerlof）和约瑟夫·斯蒂格利茨（Joseph E. Stiglitz）。

[29]Eric A. Posner，2000，Law and Social Norms，Cambridge：Harvard University Press.

[30]当然，我们不认为这是送礼的唯一原因。

[31]了解受礼人的偏好是有成本的，所以选择受礼人偏好的物品也会传递信息。见Eric Posner，2000，Law and Social Norms，第50—51页。

[32]艾瑞克·波斯纳认为，人们愿意签订一个在法律上可执行的合同，可能并不是因为他们相信法官会做出公正的判决，而是因为法律事后的惩罚可以作为一个愿意信守合同的承诺（commitment）；因此，签订合同可以理解为向对方传递合作的信号。为此，法院和立法对合同提出了一些形式上的要求，如合同当事人要亲笔签名。如果一个人不愿意遵守这些形式，就表明他想逃避法律的制裁，因而是不值得信赖的。Eric Posner，1999，“A Theory of Contract Law under Conditions of Radical Judicial Error”，Chicago John M. Olin Law & Economics Working Paper No.80。

[33]理查德·A. 波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1994年版，第293页。波斯纳引证了包括贝克尔在内的众多经济学家的实证分析。但是，正如波斯纳在其他问题上看法经常自相矛盾一样，他在分析功利主义的人性观念的时候，引用了斯马特（J. J. C. Smart）认为功利主义将人等同于动物的观点，并进一步批评实用主义缺乏伦理基础。参见Richard A. Posner，The Economics of Justice，supra note，pp.52-54。

[34]Tom R. Tyler，1990，Why People Obey the Law，Yale University Press.

[35]Richard Posner，1997，“Social Norms and the Law：An Economic Approach”，American Economic Review，Vol.87，No.2：365-369.

[36]社会规范也要求人们捍卫个人的尊严，比如说，如果你受别人的欺负而不以牙还牙，就会被人看不起。见Jon Elster，The Cement of Society，第三章有关code of honor的讨论。另外，情绪化行为也有生物学的原因，不捍卫个体权利的物种很难在竞争中生存。见Robert Trivers，1971，“The Evolution of Reciprocal Altruism”，The Quarterly Journal of Economics，46（1）：35-49。

[37]Eric Posner，2000，Law and Social Norms.

[38]张维迎、柯荣住：《诉讼过程中的逆向选择及其解释》，《中国社会科学》2002年第2期。

[39]《商君书·画策》。

[40]朱熹：《朱文公文集》，转引自余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1995年版，第100页。

[41]Richard Posner，1997，“Social Norms and the Law：An Economic Approach”，American Economic Review，Vol.87，No.2：365-369. Robert Ellickson，1991，Order without Law，Cambridge：Harvard University Press.

[42]Paul Milgrom，Douglass North，and Barry Weingast，1990，“The Role of Institutions in the Revival of Trade：The Law Merchant，Private Judges and the Champagne Fairs”，Economics and Politics，2∶1.

[43]参阅本书《作为激励机制的法律》一文。

[44]［美］弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第19页以下。

[45]Putnam，R.，1993，Making Democracy Work: Civic Traditions in Modern Italy，Princeton University Press.

[46]如梁治平，《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版。

[47]Cass Sunstein，1996，“Social Norms and Social Rules”，Columbia Law Review，Vol. 96；Eric Posner，1999，“A Theory of Contract Law under Conditions of Radical Judicial Error”，Chicago John M. Olin Law & Economics Working Papers No.80.

[48]Robert Ellickson，1998，“Law and Economics Discovers Social Norms”，Journal of Legal Studies，Vol.27：537-552；Robert Cooter，1997，“Normative Failure Theory of Law”，Cornell Law Review，Vol.82.

[49]See Bruce L. Benson，1990，The Enterprise of Law: Justice Without the State，San Francisco：Pacific Research Institute.

[50]再打个类比，社会治理中法律与规范的关系就像盖大楼中钢筋与混凝土的关系，楼越高，对钢筋质量的要求越高，同时对混凝土质量的要求也越高。

[51]张维迎，《法律制度的信誉基础》，《经济研究》2002年第1期。