刑事庭审调查规则研究：启示与我国刑事诉讼改革

以上选取几个有代表性国家和地区刑事诉讼中的异议制度进行介绍，从中可以获得一定的启示。

（1）无论是英美法域还是大陆法域抑或是程序转型国家，均普遍建立了刑事诉讼异议制度。尽管职权主义国家和地区的诉讼异议制度不像当事人主义或者对抗制国家那样完备和发达，但毕竟在立法层面均有规定。由此可以考虑我国在刑事庭审调查环节对人证的调查引入异议制度，以更好地保障人证的质量。技术路径是将现有散见在司法解释和规范性文件中国际通行的异议规定经过整合，吸收进《刑事诉讼法》。

（2）从域外异议的类型来看，既有对诉讼相对方的，也有对法官的。我国目前尚无针对法官诉讼指挥权和法庭警察权的异议，从理论上讲，上述权利的行使也有存在错误的可能，法官是人不是神，已充分证明了这一点。“法官在法庭调查中对即时抗辩所作的即时裁决，并无反复斟酌余地，常常也无合议支持，出现某种失误也是在所难免。而从另一方面看，也需给当事人一个对法官（合议庭）决定提出异议的权利和机会，否则，没有一种合理、规范的异议管道，当事人就可能以不规范的方式宣示其不满。”[23]为此，需要设定控辩双方对法官不当指挥和处分行为的异议权。修改后的《法庭规则》第22条规定：“人民检察院认为审判人员违反本规则的，可以在庭审活动结束后向人民法院提出处理建议。诉讼参与人、旁听人员认为审判人员、书记员、司法警察违反本规则的，可以在庭审活动结束后向人民法院反映。”这样一种“行政化”的处置方式，从效果上看，难以与诉讼异议制度的“即时性”和“亲历性”相提并论。“庭审活动结书后”无论是“提出处理建议”还是“向人民法院反映”，均是在诉权之外寻求争议事项的解决。这不仅具有“事后性”的特点，而且因“时过境迁”，导致受侵害的利益难以恢复，程序也不可能重新开始。更何况，因为我们没有诉讼行为无效的制度设计，加之受理并处置事态的人员并非审判专业人员，智识上的不足决定了其难以胜任此类争议的事后处理。

（3）无论是美国的陪审团制度还是日本的裁判员制度，对异议作出判定和处置均是职业法官的职权范围。我国实行人民陪审员参审制度，区分事实和法律。对此可考虑即便是人民陪审员参与审判的案件，也应当由职业法官处理异议事项。在笔者看来，异议涉及的多是程序规则和证据规则问题，即法律专业问题。因此，由职业法官进行判定和处理，较能保障异议裁断和处分的质量。(www.xing528.com)

（4）重视庭审笔录的制作，异议和裁判的内容应当被记载于该笔录。美国诉讼异议中的“备档”，就是为上诉审保留争点，以便从中获得救济。日本也不约而同地重视公审笔录的制作。《日本最高法院刑事诉讼规则》第44条规定公审笔录应记载的内容应包括“异议声明及理由”和法院作出的关于异议的“裁定和命令”。异议及其理由和法院裁定，是审判笔录必要记载事项，可成为上诉审的对象，在上诉中再次争执。[24]《日本刑事诉讼法》规定：“若未及时声明异议，相关的违法争点，在上级审即完全无争辩余地。”[25]其实，一审的庭审笔录往往会成为二审审理的证据，据此可以对包括庭审异议在内的程序性争议进行二审处理。然而，在我国，不重视庭审笔录、庭审笔录记录不规范的问题均比较突出。我国要建立诉讼异议制度，就必须重视庭审笔录的内容记载，从而为二审保存一审中的争点。

（5）审判长或者合议庭应当及时对异议作出裁断。在美国，如果法官没有对异议作出裁判，提出异议的一方可以反复提出、重申异议。《日本刑事诉讼规则》第206条虽对异议方再次声明异议作出了限制，但是对该规定进行反向推导，可以认为“当法院尚未对异议声明作出裁定时”，异议方可以再次声明异议。“当法院没有作出决定时，才可以对该不作为提出异议。”[26]在我国刑事庭审中，若要有效解决“死磕”问题，法官也应及时裁断异议，从而化解程序性争议。