我国刑事审判呈现出了较强的职权主义色彩,这在1979年《刑事诉讼法》中体现得特别明显。异议制度系对抗制审判的基础和保障,只有在强调“对抗”与“判定”的诉讼环境中才能得到较好发育。因为异议制度本身即体现了控辩平衡、证据裁判、审判中立等诉讼理念和原则。从域外经验来看,日本在从传统的职权主义向当事人主义转向的过程中,异议制度渐趋发达,异议适用的范围也逐步扩大。在当事人主义下,证据调查原则上依当事人申请为之,为确保证据调查的适法性,针对他造当事人申请证据调查的意见陈述,以及对法院所为之证据裁定不服所为声明异议,既是当事人的权利,也是其义务。可以说,异议制度是构成当事人主义构造的根本。[9]正如达玛斯卡所言:“在由律师向法庭出示证据的诉讼中,……由于律师提出的这一类异议(反对使用某个不得采纳的证据)最终并不涉及对事实认定者——法官或正式的普通法审判中的陪审团——的批评,所以他们提出异议时相对轻松。相反,在大陆法系国家,就某信息源的特定利用方式提出异议则常常意味着对法官行为的直接挑战:因为诸多选择都是法官做出的。其结果是,积极提出异议的律师将面临使事实认定者反感的危险。”[10]
基于我国刑事审判的非对抗性,以及法官对刑事审判的深度介入和有力管控,控辩双方提出诉讼异议的积极性严重受挫。具体可从以下三点理解:一是由于异议的提出是一个高度技术化的“作业”,作为法律外行人士的被告人,没有律师的帮助,几乎不可能提出诉讼异议。在英美对抗制诉讼中,律师参与是刑事审判的重要特征。美国联邦最高法院在判例中指出:对于对抗式审判,律师并不是奢侈品,而是必需品。[11]二是法官在审判中并不被塑造为中立的“听证者”,而是能动的参与者,积极主导程序的进行,决定证据调查的范围、方式和顺序。且法官并非恪守客观中立的立场,对控辩双方“厚此薄彼”,由此限制了异议制度的预期功能,降低了控辩双方通过诉讼异议解决程序争议的动力。(www.xing528.com)
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