职务犯罪监察证据调查问题解析

（一）现有法律规定

《监察法》涉及非法证据排除的只有第33条，即“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”。另有第40条第2款规定：“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”最新出台的《监察法实施条例》关于非法证据排除的规定有第64、65、66、225、229条。主要针对以下三个方面：第一，对非法监察证据的范围进一步予以明确。在《监察法》规定的非法方式基础上明确增加了“暴力”这一非法取证方法，并对“暴力”、“威胁”的取证方法做出了更为具体的规定。即“暴力的方法，是指采用殴打、违法使用戒具等方法或者变相肉刑的恶劣手段，使人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述、证言、陈述；威胁的方法，是指采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述、证言、陈述。”第二，《监察法》并未明确非法证据范围，本次《监察法实施条例》明确了非法方法收集的被调查人供述、证人证言、被害人陈述，不符合法定收集程序、可能严重影响案件公正处理的的物证、书证均纳入非法证据排除范围，与刑事诉讼法的有关规定基本协调一致。第三，明确赋予监察机关对于证据收集合法性作出说明、提供相关材料具有配合义务。

此外，最新修改的《刑事诉讼法司法解释》《刑事诉讼规则》对于监察证据有少量规定。《刑事诉讼法司法解释》第76条规定：“监察机关依法收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。对前款规定证据的审查判断，适用刑事审判关于证据的要求和标准。”第73条第1款规定：“人民检察院经审查认定存在非法取证行为的，对该证据应当予以排除，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或者决定逮捕。已经移送起诉的，可以依法将案件退回监察机关补充调查或者退回公安机关补充侦查，或者作出不起诉决定。被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。”第74条规定：“人民检察院认为可能存在以刑讯逼供等非法方法收集证据情形的，可以书面要求监察机关或者公安机关对证据收集的合法性作出说明。说明应当加盖单位公章，并由调查人员或者侦查人员签名。”

（二）相关法条存在的问题

根据上述法条的梳理，职务犯罪监察证据调查，存在的主要问题包括：一是职务犯罪调查程序中如何进行非法证据排除；二是监察证据进入刑事诉讼程序后如何进行非法证据排除；三是监察证据收集合法性调查中的证明问题。

1.根据《监察法》第33条第3款之规定，职务犯罪调查中非法证据排除规则的基本框架已经形成，即监察机关在调查过程中，如果发现有非法方法收集的证据应当依法予以排除，便不能作为案件处置的依据。同时，结合第40条第2款之规定，通过体系解释可以得出监察法中的非法证据排除规则的排除范围为采用威胁、引诱、欺骗等非法方式收集的证据。有学者指出，从《监察法》第33条第2款“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”的规定可以看出，监察机关关于非法证据的认定，适用的规则也应当与刑事诉讼中的非法证据认定保持一致。即同样适用《刑事诉讼法》《刑事诉讼法司法解释》《2017严格排非规定》关于非法证据的规定。[20]申言之，刑事诉讼中非法证据排除规则关于排除范围的认定、重复性供述规则等都可以适用。[21]也有学者提出质疑，认为“此种表意不明的条款毕竟难以成为适用刑事诉讼法规范的依据”，建议监察法对职务犯罪调查中可采用的手段和措施作出授权性规定，同时对监察机关适用这些调查措施的特殊问题作出专门性规定，适用这些措施的具体程序、要求和审查标准，均准用刑事诉讼法的相关规范。[22]如前所述，《刑事诉讼法司法解释》第76条明确规定对监察证据的审查判断适用刑事审判关于证据的要求和标准。笔者认为，基于该条规定，刑事诉讼中非法证据排除规则均应适用于监察证据。

非法监察证据被排除的后果是不得作为案件定性处置、移送审查起诉的依据，但《监察法实施条例》第66条第2款规定，认定调查人员非法取证的，应当依法处理，另行指派调查人员重新调查取证。笔者认为这里的重新取证仅限于非法方法获取的被调查人供述，不适用于物证、书证。首先，根据《刑事诉讼法司法解释》第124条之规定，一般情况下“采用刑讯逼供方法使被告人作出供述，之后被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除”，但如果更换调查人员再次讯问时告知有关权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的不得排除。也就是说，更换调查人员并告知相关法律后果后的讯问是不受之前非法取证行为的影响，那么如果被调查人供述被认定为非法证据予以排除后，监察机关重新安排调查人员进行取证是具有法理依据的，即重新获取的证据能够作为案件处置依据。其次，如果物证、书证被认定为通过非法取证行为获取，依法应当是作出合理解释或者进行补正，如果无法作出合理解释或者补正那么应当直接排除，不得重新进行取证。

2.监察证据移送检察院、法院后如何进行非法证据排除？回答这个问题的前提是解决监察证据如何完成转换的问题。监察机关并非侦查机关，其收集取得的监察证据也并非刑事证据，本不必受到刑事诉讼法的约束，但监察证据一旦通过移送起诉进入审查起诉阶段，检察机关提起公诉以及审判机关作出判决所依据的证据便只能是通过正式的刑事诉讼程序所收集或移交的证据，监察程序作为独立于刑事诉讼之外的程序，由其收集的相关证据能否直接作为刑事证据使用？如若不能，是否可以通过一定的方式予以转换？[23]对此，监察法本身已有所回应。根据《监察法》第33条的规定，监察证据可以直接在刑事诉讼法中使用。实践中也已经贯彻落实了该条款，监察证据直接进入刑事诉讼程序并没有现实中的障碍，但是从法理上来说是否同样没有障碍呢？公诉机关提起公诉、审判机关作出判决时审查证据所依据的是《刑事诉讼法》，证据是否可以在刑事诉讼中使用应当由《刑事诉讼法》进行规定，不再属于监察程序，监察法无权对此作出规定。《刑事诉讼规则》第65条和《刑事诉讼法司法解释》第76条规定分别从检察院、法院的角度解决了监察证据在刑事诉讼中的证据转化问题，为监察证据进入审查起诉、审判阶段后就理所当然适用刑事诉讼中非法证据排除规则提供了依据。

3.关于监察证据调查中收集合法性证明问题。以下分为两个阶段来进行分析：

第一个阶段是审查起诉阶段。检察机关在这一阶段可以依职权对证据合法性进行审核，如果存在非法证据应当予以排除。检察机关在审查监察案件过程中，如果认为监察证据可能存在非法取证行为，可以要求监察机关证明其合法性吗？根据《刑事诉讼规则》的规定，检察机关可以书面要求监察机关对证据收集的合法性作出说明，说明应当加盖单位公章，并由调查人员签名。《刑事诉讼规则》系最高人民检察院单家所出的司法解释，并不必然约束与其相互独立的监察机关。本次《监察法实施条例》的出台亦未规定监察机关对于证据收集合法性承担证明责任，而是规定监察机关对于人民检察院认为可能存在以非法方法收集证据情形，要求监察机关对证据收集的合法性作出说明或者提供相关证明材料的时候“应当予以配合”。因此，监察机关在证据收集合法性证明责任方面并不承担刚性证明义务，只有柔性的配合义务，同时对于监察机关作出说明和提供材料的内容也没有详细的规定。

第二个阶段是审判阶段。在这一阶段，检察机关就证据收集合法性承担举证责任。对于侦查机关收集的证据来说，检察机关的举证方式包括出示讯问笔录、出示提讯登记、出示体检记录、出示采取强制的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料、有针对性地播放讯问录音录像以及提请法院通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。[24]虽说监察证据已经转化为刑事证据，但由于其具有特殊性，检察机关在就监察证据收集合法性的举证中并不能完全适用前述举证方式。

（1）监察案件中采取的强制措施系留置，留置场所不一定是看守所，并非一定有提讯登记、体检记录。即使有这两类材料，也可能未移送至检察机关。对此，笔者认为，可以在后续立法中对留置的地点和提讯、体检等程序问题予以规定，同时提讯登记、体检记录这类材料也应当随卷移送，便于检察机关对取证合法性进行审查，即使不随卷移送，也应当赋予检察机关在必要时的调取权力。

（2）侦查终结前对讯问合法性的核查是刑事诉讼中特有的。在刑事诉讼中，检察机关作为法律监督机关有权对侦查行为实施监督，而检察机关无权对监察机关作出监督，监察机关的调查程序具有独立性，不受检察机关的监督，所以检察人员无法对监察程序中的被调查人员进行核查询问。

（3）一般来说，播放讯问录音录像是检察机关最有效的举证方式。《监察法》第41条规定监察机关讯问被调查人员均应当录音录像，这一规定本身对于证据收集合法性的举证十分有利。然而，该规定中还有一个关键词——“留存备查”。根据上述规定的官方释义，“检察机关认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的录音录像，可以同监察机关沟通协商后予以调取”，说明检察机关有权调取录音录像，但前提是沟通协商，而法院的调取权力法律并未明确。本次《监察法实施条例》对调取监察机关讯问同步录音录像作出了进一步规定，第56条第2款规定“人民检察院、人民法院需要调取同步录音录像的，监察机关应当予以配合，经审批依法予以提供。”虽然该条规定监察机关“应当予以配合”，但是否履行配合义务很难准确界定，并且配合的限定条件是“经审批依法予以提供”，即讯问同步录音录像最终是否提供仍然是必须经过监察机关的内部审批，加上所谓的“依法予以提供”实际上并无相应的法律依据。

（4）关于调查人员出庭说明情况。最新修改的《刑事诉讼法司法解释》已经进行了修改，赋予控辩双方申请、法院依职权通知监察案件中调查人员出庭说明情况的权利。同时，《监察法实施条例》也作出了相应的规定，即第229条第2款规定“人民法院在审判过程中就证据收集合法性问题要求有关调查人员出庭说明情况时，监察机关应当依法予以配合。”

（三）职务犯罪中监察证据调查的立法建议

针对前文所述目前非法监察证据排除存在的问题，笔者认为在后续《监察法实施条例》修改中可以予以修改完善，具体建议如下：

（1）为了补充监察调查程序中监察证据非法取证审查与排除的内容，建议在实施细则中规定：“监察机关在职务犯罪调查终结前，应对证据收集合法性进行审查，确认或不能排除存在以非法方法收集的证据应当排除，不得移送人民检察院。”

（2）为了强化监察机关在审查起诉阶段就证据收集合法性的证明责任以及在审判阶段配合人民检察院完成证据收集合法性的证明责任，建议将《监察法实施条例》第56条第2款修改为：“人民检察院、人民法院需要调取同步录音录像的，监察机关应当提供。”

[1]《刑事诉讼法》第198条第1、2款规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”

[2]戴长林等：《中国非法证据排除制度　原理·案例·适用》，法律出版社2016年版，第3页。

[3]刘彦辉：“论非法证据调查程序在我国的立法确立”，载《中国法学》2011年第4期。(www.xing528.com)

[4]1996年《刑事诉讼法》第43条规定，禁止“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，明确这些证据不能作为定案的根据。

[5]明确辩方此时有申请权利是保障辩方人权的需要，这是司法公正的要求。而检察院调查核实完结以后，法院再行审查和调查，这里只有司法资源是否重复使用、是否浪费的问题，这是司法效率的要求。

[6]龙宗智：“我国非法口供排除的‘痛苦规则’及相关问题”，载《政法论坛》2013年第5期。

[7]张斌：“非法证据证明责任及标准的实践把握”，载《国家检察官学报》2011年第3期。

[8]林辉煌：《论证据排除——美国法之理论与实务》，北京大学出版社2006年版，第204～205页。

[9]在侦查讯问制度没有完善之前，控方履行回应型证明责任是过高的要求，因此笔者原来的建议是当前实务把握控方完成非法口供证明责任的标准，应当是“控方的主要回应+排除法庭对非法程度的疑问”。参见张斌：“非法证据证明责任及标准的实践把握”，载《国家检察官学报》2011年第3期。

[10]戴长林主编：《非法证据排除规定和规程的理解与适用》，法律出版社2019年版，第97页。

[11]戴长林主编：《非法证据排除规定和规程的理解与适用》，法律出版社2019年版，第64页。

[12]董坤：“侦查人员出庭说明情况问题研究——从《刑事诉讼法》第57条第2款切入”，载《法学》2017年第3期。

[13]这里包括量刑事实证据的质证，为了便于讨论分析，不再单列量刑事实证据的质证。

[14]本章第三节已专门论述侦查人员或其他人员在证据收集合法性调查中的身份应是证人，此处特将出庭说明情况改为出庭作证。

[15]自由裁量的排除规则是指法院即便将某一证据确认为“非法证据”，也不一定否定其证据能力，而是要考虑非法取证行为的严重性、损害的法益、采纳该非法证据对司法公正的影响等若干因素，并对诸多方面的利益进行一定的权衡，然后再作出是否排除非法证据的裁决。详见陈瑞华：“非法证据排除规则的中国模式”，载《中国法学》2010年第6期。

[16]“可补正的排除规则”主要体现在《死刑案件证据规定》对于取证程序瑕疵的实物证据允许补正或合理解释的规定中，比如该规定第9条第2款。

[17]有学者指出，对于“自由裁量的排除”与“可补正的排除”，司法解释没有进行彻底的分离，这很容易造成认识上的分歧。详见陈瑞华：“论瑕疵证据补正规则”，载《法学家》2012年第2期。

[18]关于视听资料和电子数据的详细论述可见第十章视听电子类证据调查规则。

[19]监察机关的职能包括职务违纪调查和违法犯罪调查，在调查中均会收集到监察证据，但本部分仅讨论职务犯罪调查中的情况，以下所有提及监察证据的均特指监察机关在职务犯罪调查中所收集的证据。

[20]刘艳红：“职务犯罪案件非法证据的审查与排除——以《监察法》与《刑事诉讼法》之衔接与背景”，载《法学评论》2019年第1期。

[21]陈光中、邵俊：“我国监察体制改革若干问题思考”，载《中国法学》2017年第4期。

[22]龙宗智：“监察与司法协调衔接的法规范分析”，载《政治与法律》2018年第1期。

[23]陈卫东：“职务犯罪监察调查程序若干问题研究”，载《政治与法律》2018年第1期。

[24]详见《2017严格排非规定》第31条。