视听资料、电子数据的非法证据排除规则研究

（一）现有法律规定

《刑事诉讼法》第56条奠定了物证、书证（简称实物证据）非法证据排除规则的法律基础，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”，被称为“自由裁量的排除规则”[15]。《2010非法证据排除规定》《死刑案件证据规定》不仅延续了实物证据的“自由裁量的排除规则”，还设立了“可补正的排除规则”[16]。但是“自由裁量的排除规则”是针对非法证据的，而“可补正的排除规则”是针对瑕疵证据的[17]，因此本节只讨论“自由裁量的排除规则”。

《排非规程》有一定的调整。其第3条规定：“采用非法搜查、扣押等违反法定程序的方法收集物证、书证，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。”其中对于违反法定程序的方法有了一定的解释，即“采用非法搜查、扣押”收集的实物证据。

（二）相关法条存在的问题及法律完善

根据上述法条梳理，非法实物证据排除规则存在的问题有两个：第一个是排除对象，第二个是实际操作问题。

1.《刑事诉讼法》中的非法实物证据排除对象仅限定于物证、书证。虽然我们知道传统的实物证据是指物证、书证，但近几年来，实物证据中的视听资料、电子数据却逐渐成了大量案件的关键证据，那么违反法定程序收集的视听资料与电子数据是否涉及非法证据排除？笔者认为，视听资料与电子数据同样应当被涵盖在非法实物证据排除范围内。理由如下：(www.xing528.com)

（1）从法理层面来讲，非法实物证据排除规则设置所保护的是实物证据的合法取证程序，如果物证、书证的取证程序存在不合法的情况，那么就应当通过补正、合理解释的方式进行补救，否则证据取证程序的正义便得不到保证。对于视听资料和电子数据来说，由于其更具技术性，严格的取证程序不仅保障的是其合法性更是真实性，因此对于违反法定程序收集的视听资料和电子数据应当适用非法证据排除规则。[18]

（2）从体系化角度来看，视听资料与电子数据都是实物证据，其证据属性与物证、书证是具有同质性、共通性的。既然违反法定程序取证的物证、书证会受到非法证据排除规则的规制，那么视听资料与电子数据同样也应当受到相应的规制。因此，笔者认为，视听资料、电子数据同样应被列为非法实物证据排除规则的排除对象。

2.非法实物证据排除规则规定过于笼统，且赋予了法官过大的自由裁量权，缺乏相应的指引或限制规定。法律规定实物证据并非只要违反法定程序即为非法证据，而是必须“可能严重影响司法公正”。那么何为“影响司法公正”？法官在判断时需要考虑哪些因素？对于补正或者作出解释后的证据是否应当排除也是法官享有的自由裁量权，那么什么情况下属于完成补正或者解释合理？如果没有任何规范进行指引或限制，法官的自由裁量权将被无限放大，最终导致非法实物证据排除规则形同虚设，无法达到规范侦查机关侦查活动的初衷。2012年《刑事诉讼规则（试行）》第66条第3款规定：“……可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害；补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。”但现行的《刑事诉讼规则》已经删除上述条款，笔者认为，可以在以后的司法解释中加入法官审查非法实物证据的因素，这样有利于落实非法实物证据排除规则。《刑事诉讼法司法解释》第126条第2款规定，认定“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。上述规定似乎对可能影响司法公正的因素进行了规定，但笔者认为，综合考虑违法程序及造成后果严重程度的规定仍然是不具有可操作性的，对于法官来说也只能根据经验法则进行判断，没有可指引性。因此，笔者建议，在后续司法解释中，可以在总结实务经验的基础上对可能严重影响司法公正的情形进行类型化总结。比如，无法提供原件的书证就属于影响司法公正的情况，应当进行合理解释，从而形成具体规则。

（三）非法实物证据调查规则的立法建议

根据以上分析，目前非法实物证据调查规则中可以直接通过立法进行完善的问题就是排除对象，因此笔者建议将《刑事诉讼法》第56条第1款修改为“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证、视听资料和电子数据不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。