辩方质证与发问在刑事庭审中的作用及合法性

（1）辩方实现有效质证的前提是具有阅卷权，但现有规定中非法证据调查的辩方阅卷权是缺位的。根据《刑事诉讼法司法解释》第129条的规定：“……人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。”并在《排非规程》第10条中进一步明确，要求法院移送上述材料的时间限定于“召开庭前会议三日前”，充分保障了检察机关对辩方提出的申请内容、线索材料的举证准备时间。然而对比辩方，其对检察机关拟出示的证据一无所知，阅卷权是辩方行使质证权的基础，笔者认为为了保障控辩平衡，应当赋予辩方在召开庭前会议之前查阅检察机关拟举示的证据材料的权利，做好质证准备。其一，非法证据调查作为法院审理程序的一部分，既然辩护律师对案卷材料享有查阅、摘抄、复制的权利，其对非法证据调查中公诉人拟出示的证据材料也应当有权查阅、摘抄、复制。其二，辩护律师在非法证据调查进行前先行查阅证据材料有利于充分准备，做好质证工作。《刑事诉讼法司法解释》第272条规定，辩护律师对公诉人庭审中新出示的证据有权要求休庭进行辩护准备。该规定足以说明法院应当充分保障辩护律师的阅卷权，不允许公诉人“证据突袭”。同理，如果公诉人在非法证据调查中出示的证据未经辩护律师事先查阅也相当于“证据突袭”，因此，应当从立法上确认辩护律师就公诉人拟出示证据享有查阅、摘抄、复制的权利。同时，参考《刑事诉讼法》第39条第4款的规定，辩护律师有权向被告人核实上述证据。

（2）关于辩方的质证权。《2010非法证据排除规定》第7条第4款规定：“控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。”《2017严格排非规定》第31条第4款在延续上述规定的基础上对文字表述进一步规范化，即“公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论”。《排非规程》对法庭调查证据收集合法性的步骤进行了规范，辩方质证问题则包含其中。该规程第19条第（三）项规定：“公诉人出示证明证据收集合法性的证据材料，被告人及其辩护人可以对相关证据进行质证……”虽然三项规定均赋予了辩方质证权，但对质证的具体内容、规则未有涉及。那么，相较于普通犯罪事实证据[13]的质证，证据收集合法性的质证存在哪些特殊之处？是否应存在特殊的质证规则？

第一，从根本上来讲，对犯罪事实的质证与对证据收集合法性的质证都是围绕证据的“三性”来展开的，即合法性、真实性和关联性。

第二，从质证重点上来讲，二者显然存在着不同。公诉人就证据收集合法性举示的证据主要包括讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，以及讯问同步录音录像。可以看出，证据收集合法性的质证主要针对的是程序性问题，即讯问过程是否符合法律规定。而犯罪事实的质证主要针对的是实体性问题，即被告人是否实施了犯罪行为。

（3）关于辩方的发问权。这里的发问权特指对证据收集合法性调查中侦查人员或其他人员出庭时，辩方对侦查人员及其他人员就证据收集合法性问题进行发问的权利。这里需要注意的是，在一般意义上，辩方的发问是质证权的一种具体体现，但在现有法律框架下调查人员、侦查人员或其他人员的身份并非证人，其出庭的任务是说明情况，辩方进行的发问不同于一般的质证发问，存在一定特殊性。

《2017严格排非规定》首次明确了辩方发问权。其第31条第3款规定：“侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。对发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关的，法庭应当制止。”该条对发问的内容、限制也作了基本规定。

根据上述规定我们可以归纳出对调查人员、侦查人员或其他人员发问的一般性要求：(www.xing528.com)

第一，发问的内容只能针对证据收集的合法性。侦查人员和其他人员出庭的任务是就证据收集合法性说明情况，并非作证，所以其说明的情况内容仅限定于证据收集合法性问题，不涉及对案件犯罪事实调查或其他问题进行作证。比如，侦查人员在侦查阶段的讯问中是否采取了刑讯逼供的方式、是否超过了讯问时间的限制等。

第二，发问是在审判长的组织下进行的，且发问方式应当有所注意。虽然《排非规程》规定公诉人和辩护人的发问是“经审判长准许”后进行的，但是这里的审判长准许应当被理解为形式上的准许，目的是突出审判长在庭审过程中对庭审秩序的把控，并非必须经审判长实质审查，原则上审判长都应当同意公诉人、辩护人对侦查人员进行发问。公诉人、辩护人在询问侦查人员和其他人员时应注意发问的方式，公诉人在发问时不应诱导侦查人员等说出对公诉方有利的说明。而辩护人在发问时应当注意不能对侦查人员或其他人员提出侮辱性的问题。

（4）对侦查人员或其他人员发问的现有规定尚有部分问题亟待解决。

第一，发问主体的确定。《排非规程》第19条第3项明确了发问主体只有公诉人、辩护人，而被告人并非发问主体。但《刑事诉讼法司法解释》第136条第3款规定“接受控辩双方和法庭的询问”，被告人当然属于辩方，重新赋予了被告人发问的权利。笔者认为，在证据收集的过程中被告人才是真正的经历者，被告人是对讯问过程最了解的人。辩护人只是间接听到被告人转述，并不能完整地知悉所有讯问过程的细节，在面对调查人员、侦查人员的回应时无法准确地判断其作出的回应是否是真实的，更无法针对其作出的回应进行进一步的针对性发问。相反，如果是被告人对侦查人员直接询问，甚至是二者对质，那么讯问过程中的真实情况自然就能够“真相大白”。因此，为了提高证据收集合法性调查的有效性，应当赋予被告人发问权，准许被告人对调查人员、侦查人员进行发问。《刑事诉讼法司法解释》的改动更加有利于案件调查。

第二，发问的顺序。上述规定没有对发问顺序予以明确，但可参考质证中的发问顺序。如果调查人员、侦查人员或者其他人员是公诉人提请法庭通知出庭的，那么由公诉人先发问，再由辩护人发问。反之亦然。

第三，发问过程中是否可以进行辩论。一般来说，对被告人、证人的发问都是公诉人或者辩护人单方进行提问，被告人、证人只需要直接回答问题。对于普通质证中对证人的发问，笔者赞同上述方式，但是在证据收集合法性调查中似乎应当对上述方式的合理性进行思考。证据收集合法性调查与普通的犯罪事实调查有着明显的不同，基于调查、侦查行为的隐蔽性，讯问过程中只有调查人员、侦查人员和犯罪嫌疑人，最充分的调查方式就是允许发问人尤其是辩护人与侦查人员直接进行辩论。证据收集合法性调查中接受发问的基本都是调查人员、侦查人员，其具备足够的侦查专业能力，如果真的不存在违法取证行为，调查人员、侦查人员能够通过调查中的反问和反驳自证“清白”。因此，为了充分调查证据收集合法性、提升调查效果，笔者认为，在证据收集合法性的调查中可以适当地允许公诉人、辩护人与调查人员、侦查人员或者其他人员进行辩论。