刑庭出庭人员调查情况说明

从《2010非法证据排除规定》到《2017严格排非规定》《排非规程》《刑事诉讼法司法解释》，都延续了公诉人提请法庭通知讯问人员出庭作证这一特殊举证方法。但这三项规定又体现出不断变化的过程，其中有以下几个方面的问题值得关注：

1.出庭人员身份的界定

刑事案件庭审过程中，只有审判人员、公诉人和诉讼参与人参与庭审，根据刑事诉讼法的规定，诉讼参与人为当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员，那么侦查人员出庭参与庭审，其身份应当如何确定？从刑事诉讼法和非法证据排除的三项规定来看，侦查人员出庭身份的认定是存在变化的。首先，《2010非法证据排除规定》第7条第1款中直接规定“提请法庭通知讯问人员出庭作证”，这里非常明确是出庭作证，只有证人的身份才能够符合出庭作证的条件。其次，《刑事诉讼法》第59条规定：“……人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。……”即刑事诉讼法对侦查人员或其他人员出庭的任务规定为“说明情况”，不再是出庭作证。再次，《2017严格排非规定》第31条第3款中虽然只规定了“侦查人员或者其他人员出庭”，但第27条中规定了“被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭……确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭”。这里侦查人员或者其他人员出庭任务同时包括了作证和说明情况，也就是说作证与说明情况是明显不同的，并且在《2017严格排非规定》中认为二者兼具。而《排非规程》第20条规定“提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况”，这里直接将侦查人员或者其他人员出庭任务改为只有说明情况，实际上已经否定了出庭作证，与刑事诉讼法的规定相一致。最新的《刑事诉讼法司法解释》第135条、第136条同样采取的是“出庭说明情况”的表述方式。那么，出庭作证与说明情况有何不同？出庭任务的不同是否反映出侦查人员的身份不同？出庭作证是指证人就其了解的案件事实情况进行陈述。“说明情况”是指取证的侦查人员就证据材料的形成经过作客观性的描述和说明[12]。笔者认为二者在陈述内容上并无不同，但由于出庭人员的身份不同所以采取了不同的说法，司法机关不希望将调查人员、侦查人员界定为证人，所以规定其出庭任务仅为说明情况。但事实上，调查人员、侦查人员就证据收集合法性进行陈述时，其本质仍然是证人，只是其证明的内容不是犯罪事实，而是程序性事实。另一方面，调查人员、侦查人员出庭的身份界定为证人后，其将受到证人的相关约束，比如签订承诺书、可能触犯伪证罪等。

2.调查人员、侦查人员或者其他人员出庭的条件

《2010非法证据排除规定》对公诉人提请讯问人员出庭作证设置了前置条件，即第7条第1款规定的公诉人“向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据”“讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证”之后“仍不能排除刑讯逼供嫌疑的”，也就是说该规定将讯问人员出庭作证作为了最后一步的举证措施，言外之意是希望公诉人尽量通过提供笔录、录音录像等证据来证明供述取得的合法性，并不鼓励积极通知讯问人员出庭作证。《2017严格排非规定》将侦查人员或者其他人员出庭与其他举证方式统一并列为公诉人对证据收集合法性的证明方式，不再设置前提条件。但是对于被告人及其辩护人申请法院通知侦查人员或者其他人员是有前提条件的，即第27条规定的，必须是“人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知”。《排非规程》第21条对辩方申请法院通知侦查人员或者其他人员出庭的条件进一步简化为“人民法院认为确有必要的”。《刑事诉讼法司法解释》延续了上述简化条件，但首次规定两个法院依职权通知有关人员出庭说明情况的权利，即第136条规定的，条件是“根据案件情况”。(www.xing528.com)

3.辩方申请的权利

对于辩方申请通知讯问人员等有关人员出庭的问题在《2010非法证据排除规定》中已有涉及，但只是规定法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。因此，实际直到《2017严格排非规定》才明确赋予辩方申请侦查人员出庭的权利，对于维护控辩双方诉讼权利平等有着积极作用。但是这一突破仍然是保守的，采取的是必要性原则和法院最终裁量决定。辩方不仅要在法院认为其他证据不能证明时，而且要在法院认为确有必要的情况下才可以通知，这样一来辩方实际上是不享有侦查人员出庭作证的程序启动权的。《排非规程》对此作出了调整，只需要“人民法院认为确有必要”。但司法实践中通常法院对于“确有必要”的审查都趋于保守，一般来说不会轻易同意，辩方的程序启动权仍然存在着障碍。

4.关于书面说明材料的效力

虽然立法趋势是提倡侦查人员出庭说明情况，但司法实践中侦查人员却鲜有出庭，而代替侦查人员出庭的惯用做法就是提供侦查人员的书面说明材料，那么书面说明材料是否具备证据效力呢？《2010非法证据排除规定》实际上是允许公诉人就取证合法性提供说明材料进行举证的，只是对说明材料的形式要件进行了规定，只要“加盖公章”以及“有关讯问人员签名或者盖章”，则可以直接将书面说明材料用于证明取证合法性。直到《2017严格排非规定》，删除了对书面说明材料的规定，即说明材料不再是用于证明取证合法性的证据类型。再到《排非规程》中直接否定，“不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭”（第20条）。但《刑事诉讼法司法解释》修订过程中笔锋一转，明确了说明材料的证据资格。第135条第3款规定：“公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关调查人员、侦查人员签名，并加盖单位印章。未经签名或者盖章的，不得作为证据使用。……”说明只要经过签字、盖章就可以作为证据使用，只是不能单独作为证明取证过程合法的根据。笔者认为上述说明材料的实质是调查人员、侦查人员等的“证言”，根据直接言词原则，上述书面“证言”应该由调查人员、侦查人员等出庭接受询问方能进行有效的质证，如果仅是书面材料，无法通过质证确定其真实性。因此，不宜在实践中推广采用书面情况说明，而应通过调查人员、侦查人员出庭的方式来证明证据收集的合法性。