刑事庭审证据调查规则深度研究

非法证据调查规则是指所有关于非法证据调查的法律规范，包括非法证据调查的启动条件、举证方法、质证方法、证明对象证明责任与证明标准、认证与裁判等问题的相关规定。它与非法证据调查程序、非法证据排除规则等相关概念，既有联系，也有区别。

1.与非法证据调查程序的关系

在不那么严格的意义上，非法证据调查规则与非法证据调查程序可以被等同看待。主要理由在于两者的调查对象都是非法证据，调查目的都是查明证据收集的合法性问题，都具有特定的调查方法，举证、质证、认证主体，都会涉及非法证据调查的开始、进行和结束等各个阶段。因此，非法证据调查规则就是非法证据调查程序，非法证据调查程序依据非法证据调查规则进行，两者没有实质区别。

不过，区分非法证据调查规则和非法证据调查程序，仍然具有一定的学术价值和实务意义。笔者认为，两者的区别有以下三点：

（1）调查程序是偏宏观的说法，调查规则是偏微观的说法。一般说到调查程序，都会讲到程序主体权限及相互关系这类比较宏观的程序模式问题，在不同的程序模式当中程序主体权限不一样，为此对调查程序的整体设计产生深刻影响。

（2）调查程序以时间为轴展开，调查规则以问题为轴展开。任何调查程序都要讲调查的开始、进行和结束，非法证据调查程序的开始是指非法证据申请的提出、受理和启动；进行是指提出非法证据的证据顺序、证据方法和证明责任、证明标准，以及对方当事人对本方举证方法的质证；结束是指法官就控辩双方的非法证据举证质证情况进行综合判断，运用相关审判权力认定非法证据存在与否，是否要排除。因此，从调查程序的角度来讲，非法证据调查包括启动程序、听审程序和裁判程序。而调查规则则集中于非法证据调查程序安排中的疑点与难点问题。例如，根据《刑事诉讼法》第58条，启动非法证据调查程序需要当事人及其辩护人、诉讼代理人承担初步的说明义务，应当提供相关线索或者材料，这里的问题是在相关线索或者材料的范围、收集方式、数量和质量等方面，法律是否需要进行明确的要求，是否需要形成相关的规则，这涉及非法证据调查的启动条件问题。针对非法证据调查在法律解释或者司法操作中存在的诸多疑难问题，是否需要运用规则加以规制以及要运用哪些规则加以规制，是非法证据调查规则关注的重点内容。这明显与非法证据调查程序有所区别。

（3）调查程序的内容要求全面、细致，着重各个程序操作机制之间的衔接和顺畅，如果存在程序操作问题，着重通过法官的自由裁量权来解决。而调查规则的内容要求明确、具体，着重通过设计相关法律规范或者规程来解决操作疑难问题，能够用法律条文的形式把操作疑难问题规范出来，法官自由裁量权的行使要依据相应的程序规则。(www.xing528.com)

本章所研究的非法证据调查规则，着重于对实务操作中疑难问题的梳理和解决，并落实在法律条文的创立和完善之上。本章也会涉及非法证据调查的一部分程序性内容，略去对非法证据调查程序的学理性研究与探讨。

2.与非法证据排除规则的关系

正如一些学者所述，“非法证据的概念、理论以及排除规则”都是舶来品。[2]我国现有的非法证据排除规则有三个比较明显的特点。①言词排除。实务中排除非法证据的范围主要集中在犯罪嫌疑人、被告人辩解、证人证言和被害人陈述等言词证据方面。尽管《刑事诉讼法》及相关司法解释规定了实物证据的排除问题，但囿于规定过于原则和弹性，并没有实际的可操作性。②刑讯排除。这是指非法取证的方法及非法程度。在国外相关非法证据排除理论中，考虑取证方法的非法程度，只需足以对供述自愿性产生影响即可。我国非法取证只考虑取证行为的非法程度，不太关注非法取证与供述自愿性的关系，因此要求非法取证的程度达到肉刑或者变相肉刑的标准。③模糊排除，这是指排除的法律效力问题。我国并没有严格区分“证据被排除”与“证据没有证据能力”。国外的相关理论表明这两者之间的差异主要表现为以非法证据为线索所获取的派生证据有没有证据能力。“证据没有证据能力”不影响派生证据的证据能力问题，而“证据被排除”则会影响派生证据的证据能力。我国法律并没有规定这种关于派生证据的“波及效力”问题。

非法证据调查规则是非法证据排除规则中最为重要的内容，非法证据调查规则的确立在一定程度上标志着非法证据排除规则的确立。从实体和程序关系的角度来看，非法证据排除规则可以被分为实体问题和程序问题两大类。实体问题包括非法证据的含义、基本范围、表现形式、认定标准，非法证据与合法证据、瑕疵证据之间的关系，非法证据排除的法律后果等。而程序问题则是非法证据调查规则的主要内容。我们之所以把2010年6月“两高三部”联合出台的《死刑案件证据规定》和《2010非法证据排除规定》（简称“两个证据规定”）看作是我国正式确立非法证据排除规则的标志，根本原因在于“两个证据规定”为非法证据的排除确立了一个富有操作性的非法证据调查程序，它的基本特点是对审前证供合法性进行独立的庭审前置调查，具有书面诉答、裁量启动、独立调查、辩方提出、控方证明、庭审为主、庭外补充、二审监督等八个方面的内容。[3]这些内容填补了1996年《刑事诉讼法》第43条规定[4]的非法证据排除规则的程序性空白。简言之，没有非法证据调查程序，非法证据排除规则便会失去操作性，就会成为一纸具文。

3.非法证据调查规则的构成

根据上述分析，笔者把非法证据调查规则分为非法证据调查总体要求、非法证据调查启动程序、听审程序、裁判程序规则四个方面。非法证据调查总体要求是指非法证据调查的目的、原则、调查主体与权限、调查对象等基本问题，总体要求明确有助于厘清法院的调查内容。而启动程序、听审程序、裁判程序完整地构成了非法证据调查从开始到结束的整个过程，只有包含上述程序的非法证据调查规则才能指导司法实践中关于非法证据调查的具体操作。除了前述一般性规则以外，非法证据调查规则还涉及三个特殊问题，笔者认为有必要单独在非法证据调查规则中进行讨论，即证人证言和被害人陈述的参照适用问题、实物证据的排除以及职务犯罪中监察证据的排除。