刑事庭审中证据调查规则研究：解决法庭调查面临的疑难问题

使用示意证据的初衷是方便法官理解证据、厘清案件事实、提高庭审效率，但毕竟示意证据是举证方“制作”的，法官必须对此保持警惕，谨防被误导。这就导致法官对示意证据的调查陷入三大难题：

（1）举证难题。侦查人员、公诉人、律师、证人、专家、被害人等都可以制作示意证据。由此而来的问题如下：其一，非经公诉人和律师制作的示意证据，是否必须由制作人出庭演示，制作人又是否必须出庭作证。换言之，对于模型、计算机模拟品等是否可以由公诉人或者律师代替制作人说明模型的一些特征，回答法官和对方的询问？《刑事诉讼法》及司法解释对此均未涉及。如果按照《法庭调查规程》第33条第2款将示意证据作为一种多媒体示证方式，那么制作人出庭便不是必需的。若就示意证据的本义而言，其属于“图像证言”，[48]那么对于由对案件场景有亲身感知的人制作的图示或者模型，根据《刑事诉讼法》第62条“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”的规定，则制作人应当出庭，但这显得过于严苛。况且，在我国还会遇到一个困难：是否可以使用不出庭证人所作的图像证言？如果将图像证言与书面证言共同作为证人证言，在刑事诉讼法未完全禁止书面证言的前提下，法官似乎可以允许对书面证言中涉及示意的部分通过展示的方式而非宣读的方式出示。问题是，证人的意见或者推测性陈述应被排除，而在证人不出庭的情况下，法官又无法查清示意证据究竟是证人的“描述”还是“意见”。其二，如果制作人出庭，如何认定其诉讼身份，将制作人作为普通证人、鉴定人还是“有专门知识的人”？这个问题关涉法官采用何种调查规则引导制作人参与庭审。作为证人，会出现前述问题。作为鉴定人，意味着将制作示意证据的过程理解为司法鉴定，如此理解又过于宽泛。如果作为“有专门知识的人”，法律依据即最高人民检察院《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》第2条和第11条[49]，但有新的难题：一方面，这样不利于辩方。因为《刑事诉讼法》第197条第2款[50]明确将鉴定意见的存在作为“有专门知识的人”出庭的必要条件，所以如果案件没有鉴定意见在先，辩方若想申请“有专门知识的人”出庭质证示意证据的技术问题，未必会得到法庭允许。另一方面，即使可以将制作人作为“有专门知识的人”，我国现行“有专门知识的人”制度还有不少自身问题没有解决[51]，恐难因应示意证据问题。

（2）质证难题。在举证方出示示意证据后，法官如何组织对方展开相应的质证，其困难有二：其一，质证的方式不明确。假设“艾丽案”和“北京案”的律师质疑3D打印模型或者VR场景有误导，可否申请“有专门知识的人”出庭？其二，质证的对象容易被混淆。就是说，示意证据的质证对象究竟是示意证据本身还是原证据？逻辑上，示意证据是对原证据的解说，质证方完全可以“无视”该解说而直接否定原证据的真实性或者合法性，因为原证据一旦被否定，示意证据自然会失去价值。但若这样，起初又何必要展示示意证据呢？(www.xing528.com)

（3）认证难题。经过法庭调查，控辩双方对示意证据或是无异议或是有异议。在第一种情况下，示意证据的认证效力尚不明确。我国刑事诉讼法规定的定案根据仅指经查证属实的原证据，而示意证据本是对原证据的解说，自身没有独立的证明价值，若将示意证据作为定案根据，会替代原证据的证明价值。反之，如果否定示意证据作为定案根据的资格，同样令人生疑：经过一番辛苦的法庭调查，最终得以查证的示意证据却对定案没有影响，岂不是在浪费司法资源，降低庭审效率。在第二种情况下，从现行《刑事诉讼法》及司法解释中我们不能知道法官是否可以允许对有瑕疵的示意证据进行补正或者合理解释。例如，一方提出示意证据描述得不准确、制作得不精确，法官是否可以允许举证方根据恰当的比例尺或者使用合适的方式重新制作？问题还有，非法实物证据排除规则对示意证据并不适用。《刑事诉讼法》第56条第1款规定：“……收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”示意证据既然属于实物证据的一种类型，也就适用该规则。然而，非法证据排除规则仅针对严重违法或者轻微违法的“取证行为”，示意证据的产生过程并不属于取证行为，而是“制作行为”。在一般情况下，制作行为不发生侵犯公民宪法权利的问题，也基本不存在违反法定程序的问题。那么，如何判断示意证据有瑕疵以及如何处理瑕疵，乃为法庭调查的疑难问题。