控辩双方对案件实体问题涉及的专业问题存在争议,需要有专业人员进行说明和解释时,就可以申请“有专门知识的人”出庭。“有专门知识的人”参与庭审时,本案有鉴定意见且对鉴定意见发表意见的,作为专家辅助人出庭;没有鉴定意见或者发言内容与鉴定意见无关、独立发表意见的,则以专家证人的身份出庭。
专家证人属于一种特殊的证人,享有诉讼主体的资格和一定的作证特权。例如,《美国联邦证据规则》第702条规定:人们可以基于知识、技能、经验、培训以及教育而获得作为专家的资格。[25]在庭上,专家可以生成证据性事实本身,也可以教导陪审团得出有关证据性事实的推论所需要的专业或科学信息,还可以向事实认定者提供其也许会服从的推论和结论。[26]虽然我国刑事诉讼法及司法解释还没有明确专家证人的主体身份,但实践已经走在了制度的前面。审判实务中部分“有专门知识的人”已被作为专家证人由控方申请出庭。一种是案件虽有鉴定意见,但“有专门知识的人”出庭并非就鉴定意见发表意见。例如,在前文所提的“毒馒头案”中,大学教授出庭对在小麦制品中添加硫酸铝铵是否对人体有害发表专业意见,而且这名专家的意见对法官最终认定案件事实起到了关键作用。另一种是,法院依职权委托“有专门知识的人”。根据《法庭调查规程》第13条第4款的规定,法院可以依职权通知“有专门知识的人”出庭,目的是向法庭及控辩双方陈述、解释一个专业问题,没有质证的作用。例如,在“詹某某等扰乱无线电通讯管理秩序案”的二审中,为进一步查明事实,二审法院通知中国移动温州分公司网络部工程师林某作为“有专门知识的人”出庭作证。林某当庭作证证实两份“说明”中受伪基站影响的中国移动用户数据均来源于中国移动伪基站网络监测系统,并对相关数据的提取情况、统计方法作了说明和解释,还证实利用伪基站发送短信数与用户通信被中断的数据系不同的概念,其数据不具有对应性,应以中国移动伪基站网络监测系统采集的数据为准。[27](www.xing528.com)
综上所述,我国“有专门知识的人”在概念上实则为专家辅助人和专家证人的统称。在制度运行过程中,以鉴定意见为对象,“有专门知识的人”针对与鉴定意见有关的问题提出意见的,为专家辅助人;对于案件没有鉴定意见或者虽有鉴定意见,但是其发表意见并非针对该鉴定意见的,应以专家证人的身份出庭。还有一种复杂情况,即案件有鉴定意见,有专门知识的人出庭先对鉴定意见提出意见,为专家辅助人;又对鉴定意见之外的其他专门问题或新的专业问题发表独立意见,又为专家证人。对于这种竞合的情况,我们可以采取一种宽松的模式予以处理,承认“有专门知识的人”的双重身份属性,不以专家辅助人制度限制其专家证人功能,也不以专家证人制度限制其专家辅助人功能。例如,在权利方面,“有专门知识的人”可同时享有两种身份下各自的权利。在义务方面,则根据其诉讼行为关系的具体身份履行义务。
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