刑事庭审中有专门知识的人调查规则的完善建议

（一）规范书面鉴定意见的宣读方式

“宣读”作为文书类证据法庭调查的基本方法，在被应用于调查书面鉴定意见时还应注意具体的操作方法。其一，我国鉴定人只是在“有必要”的情况下才出庭，那么如果控辩双方对鉴定意见有异议，一方申请鉴定人出庭而鉴定人仍没有出庭的，在宣读书面鉴定意见前，应当首先由举证方或者法庭说明鉴定人不出庭的理由。如果不能说明鉴定人不出庭的合理理由，另一方可以申请重新鉴定。这样可以加强鉴定意见法庭调查的实质性和言词性，也可以改变法院对是否使用书面鉴定意见的决定性地位。其二，限制举证人对鉴定意见的概括式宣读。概括大意并非原文宣读，必然会涉及举证人的主观判断。为提高庭审效力，可以允许举证方摘要宣读鉴定意见，但原则上禁止举证方以概括大意的方式替代宣读鉴定意见的内容。但是，如果鉴定系法院委托的，法官基于中立立场可以概括地向控辩双方说明鉴定意见的要点。

（二）明确鉴定意见之间相互矛盾的处理规则

不少案件可能存在多份不同的鉴定意见，即“多头鉴定”现象。法庭在调查此类问题时，首先应当注意的是，决定哪一份鉴定意见证明力更高的依据并非鉴定机构的大小、鉴定专家的知名度或者权威性，而是检材的质量以及鉴定方法、鉴定依据、鉴定过程的规范性和科学性。在这种情况下要避免陷入迷信权威的谬误。其次，可以组织同行评议。法院与控辩双方协调后，针对鉴定意见涉及的争议性专门问题，可组织该领域其他专家或专家组对鉴定意见进行评价。有观点提出，采用同行评议的方式可在不同鉴定意见之间形成主流观点，或者形成新的更权威的意见，从而帮助法官对鉴定意见的可信度进行判断。[24]笔者并不赞同这种做法，因为其混淆了同行评议的法律性质，误将同行评议等同于“重新鉴定”。同行评议应限于就不同鉴定意见的鉴定过程和方法是否符合相关专业的规范要求向法庭提供说明。同行专家的法律地位即“有专门知识的人”。同行专家出庭适用“有专门知识的人”的相关规定。

（三）确立未出庭鉴定人的书面答复规则(www.xing528.com)

在我国，由法律一律允许鉴定人不出庭或强制所有案件的鉴定人到庭并不现实。对此首先应当明确鉴定人可以不出庭的正当理由，比如控辩双方在庭前证据交换中对鉴定意见无异议的；鉴定人因身体原因或者行动不便而无法出庭的；鉴定人因路途遥远、交通不便而无法出庭的；鉴定人因自然灾害等不可抗力或意外事件而无法出庭的；鉴定人因其他特殊原因确实无法出庭的。因为上述情况鉴定人没有出庭，但庭审中临时对鉴定意见发生争议的，需要区分情况处理：如果争议问题直接涉及被告人的定罪问题，该鉴定人不出庭就无法核实鉴定意见的，则需重新鉴定。如果争议问题不直接涉及定罪问题，而只是鉴定意见的文字性瑕疵或者专业性疑问，法庭可以休庭并要求举证方提供鉴定人对争议问题所作的书面说明材料。书面材料作为鉴定人出庭的变通方式，于下次开庭时出示并听取控辩双方的意见。

可以在制度层面规定：“鉴定人有正当理由不出庭的，可以向法院书面答复质询。法院应当及时将书面答复送交公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人、有专门知识的人，并在复庭时听取意见。”[25]最后，如果公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人、有专门知识的人对鉴定意见仍有异议，则适用《刑事诉讼法》第192条的相关规定处理。

（四）必要时由“有专门知识的人”协助调查

“有专门知识的人”参与刑事诉讼的制度已经确立，这是刑事诉讼法加强鉴定意见法庭调查的重要途径。今后法庭在对争议性鉴定意见进行调查时，应发挥该制度的作用。《刑事诉讼法》第197条第2款目前只规定了“有专门知识的人”出庭就“鉴定意见提出意见”，虽然明确了“有专门知识的人”出庭的基本作用，然而所谓的“提出意见”是一种什么性质的诉讼行为？如果没有鉴定意见，“有专门知识的人”是否可以出庭？对非鉴定人出具的专门报告，“有专门知识的人”是否可以发表意见？“有专门知识的人”又是否只能围绕鉴定意见的内容发表意见？这些问题都限制了“有专门知识的人”协助法庭调查鉴定意见的力度。为此，需要扩大“有专门知识的人”出庭就鉴定意见发表意见的适用范围，明确“有专门知识的人”参与法庭调查的诉讼规则。这方面的具体建议，可参见本书“对‘有专门知识的人’的法庭调查”章节的相关内容。