关键证人出庭：出尽保障考察

如前指出，庭审实质化的主要特征是以人证调查为重心，在此意义上，要使证人能够以合适的方式在庭、为应到庭的证人能够到庭提供保障措施就非常必要。为此，以下三个方面的改革是较为重要的。

（一）在法庭布局中设置固定的、规范的证人席

我国当前刑事法庭布局中的证人席属于选择设置类别，没有固定的证人席位。证人出庭是为了还原真相并给控辩双方平等的质证机会，现有的证人席位设置影响证人作用的发挥。[7]为此，应当在法庭布局中将证人席位设置为必备席位，并且在具体位置的选择上应当有利于对出庭证人证言的调查。

（二）完善视频作证的相关规则与保障机制

（1）要加强远程视频作证的硬件建设，在法院设专门的视频作证室，运用刑事案件远程视频开庭系统，在庭审中对证人采取隔离变音等作证方式，免除证人的后顾之忧。此项工作经2020年新冠肺炎疫情防治工作后有普遍的加强，但此种加强着眼于防疫，还应适应证人远程作证的需要进一步改善硬件条件，完善制度程序与方法。

（2）完善相应的庭审调查规则，明确视频作证的申请条件、程序，以及庭审证人证言调查中可采取的技术性保护措施。比如，明确对该类证人身份核实的方式或者在判决书中不披露证人的真实身份信息等。

（三）细化通知证人出庭与强制证人出庭的规则

（1）明确通知证人出庭的主体。通知证人出庭的主体应该是法院，由法院进行通知更能体现刑事诉讼程序的规范化和法律的权威，也更有利于证人客观如实地作证。同时，控辩双方对证人出庭具有协助义务，申请方对证人的住所和联系方式更加了解，在通知方面比法院更加便捷，故其进行协助，有利于提高诉讼效率、实现更好的通知效果。

（2）完善通知证人出庭的方式。实务中，法院或控辩双方以口头或电话方式通知证人出庭的居多，对证人的约束较弱。书面通知更加正式、规范，对证人的约束力更强，可以避免因通知不到位影响案件开庭审理。为了让接到通知的证人对出庭作证活动有一定的了解，打消证人出庭作证的顾虑，可以在通知的内容上进行改进。除了让证人了解出庭作证的时间、地点等要求外，还可以借鉴试点法院制作的证人出庭作证告知书，将告知书与出庭作证通知书一并送达给证人，通过出庭作证告知书让出庭作证的证人了解出庭作证的目的、流程以及应注意的事项等。另外，为了让证人做好出庭准备，将通知证人出庭作证的通知书送达日期从开庭前3日改为在开庭前7日更为适宜。

（3）进一步明确对证人拒绝出庭的处理。为使通知证人出庭作证的程序有效运行，应完善强制证人出庭作证的机制。对于证人不符合不出庭作证法定情形，不出庭又无合理解释的，法院可视情节对证人采取拘传、训诫、罚款、司法拘留等措施，与此同时控辩双方对证人出庭的顾虑因素应积极与法院沟通反映，并根据具体情况采取相应措施促使证人到庭作证。

（四）实现“控辩对抗”庭审调查模式的有效化和有序化

庭审调查的合理化，就是要实现庭审调查的有效化和有序化。有效化，就是通过庭审调查有效获得需要的证据；有序化，就是各方对证人的问询能够依次有序展开。为此，以下几项改革措施可以予以考虑。

1.改革证人引入权规则

关于证人出庭，现有法律设定了三个条件：①控辩双方对证人证言的真实性有异议；②证人证言对定罪量刑有重大影响；③法官认为证人出庭有必要。普遍认为，第三个条件是司法实践中的证人出庭率不高的重要原因之一。因此，在是否应当将证人引入法庭作证的判断上，应当适当限制法官的权力，强化控辩双方的决定权。其实从法理上讲，证人是否应当被引入法庭，主要应当看证人证言的真实性是否有疑问和其对案件的定罪量刑是否具有实质性或重大的影响。对于这两个问题的判断来说，主要应当看控辩双方的认识，而不应是法官的认识。因为，案件的处理结果与控辩双方具有切身的关系，在此意义上，二者是最好的判断者。当然，控辩双方在诉讼中也可能存在着认知判断的偏差，也可能存在追求正确处理案件结果之外的一些目的。因此，在证人证言是否真实以及对案件是否具有重大影响的判断上，也应当赋予法官一定的权力。不过，法官决定证人是否出庭的权力，应当建立在两个问题的判断是否具有明显性上，即法官的权力以法定性为基础，而不是以自由裁量权为基础。

有鉴于此，可以考虑的制度设计是：在一般情况下，以控辩双方对证人证言真实性有异议并认为其对定罪量刑有重大影响为条件。例外情形是，法官认为证人证言明显真实，或即便其真实性有疑问但明显不影响定罪量刑的，可以不让证人出庭。比如，目击证人明显对案件的定罪量刑有重大影响，如果没有明显可靠的证据印证目击证言的，只要控辩一方对该证言有异议，就应当要求目击证人出庭作证。原则上，控辩双方申请这些证人出庭法院应当准许，从而确保案件中有争议的证人出庭应出尽出。同时应明确控辩双方的协助通知义务。鉴于实践中部分证人因特殊原因无法出庭，可以采取远程举证、视频举证等举措保障证人的出庭率。

2.细化庭前书面证言的使用规则

加强证人出庭作证的另一面，就是应当限制庭前书面证言的使用。从诉讼认知原理上来说，庭前书面证言有两种功能：一种是，证人无法出庭或不必要出庭时，直接将其作为法庭证言的替代品；另一种是，证人出庭时，用其来作为引出庭审证言的辅助工具，即当证人当庭作证存在记忆上的遗忘或含混不清时，以其作为提示；当怀疑证人当庭进行虚假陈述时，以其作为弹劾当庭证言的工具。现有法律主要明确了庭前证言的前一种功能，而且存在过多地赋予这种功能的不当现象。

对于庭前证言的第一种功能规范，现有的规定是可以考虑进行适当调整的。按现有的规定，当庭前书面证言能够得到其他证据印证时，法官就可以采信庭前书面证言。依此来看，法官在是否采信庭前证言上具有自由裁量权。在笔者看来，应当对这种自由裁量权进行适当限制，否则，对庭前证言的使用可能就会缺乏必要的限制。因此，可以考虑的改革措施是，以庭前证言得到印证并具有明显的真实性为采信条件。

对于庭前证言的第二种功能，如果缺乏法律的有效规范，就有可能使得其从使用庭上证言的辅助工具演变为庭审证言的替代品。如果是作为提示证人回忆事实而引入，应当限制庭前证言的内容，即一般只是宣读其中的部分内容，以起到提示作用为限。如果是作为弹劾证据而引入，则可宣读与庭上证言相矛盾部分或全部庭前证言。但是，庭前证据只能作为判断证人是否可信的证据，而不能直接作为认定事实的证据。对于前一种情形，庭前证言成为替代品的风险较大，因此，应当赋予相对方对引入庭前书面证言的异议权和裁判者的决断权。对于后一种情形，如果证人的庭前证言与庭上证言有矛盾，一般表明证人有可能说谎，因此，只要控辩中的一方主张以证言前后矛盾来弹劾证人的诚实性，原则上就应当准许引入庭前证言。

3.确立被告人充分行使质证权的机制

（1）明确规定质证权是被告人在庭审中的一项基本诉讼权利。质证权不仅仅是庭审中调查证据、发现真实的手段，更是被告人接受公平审判必不可少的核心权利。赋予被告人质证权，具体到庭审证人证言调查程序中，就是要赋予被告人要求与证人面对面的权利，即保障被告人申请不利于他的证人出庭作证的权利。与此同时要限制庭前书面证言的适用，明确对于依法通知而无正当理由拒不到庭的证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案依据。

（2）被告人当庭对证人证言有效质证提供条件。一方面，要确保被告人对证人证言的知悉权，通过赋予一定程度的阅卷权或保障辩护人向被告核实证据的权利等方式，让被告人做好质证的准备。另一方面，除非特殊情况，对于被告人对证人的发问权一般应予以充分保障。被告人既可以向证人提出问题，在不违反询问规则的情况下证人都应如实回答，经法庭同意，被告人还可以就某些案件事实与证人进行对质。此外，还可以通过事先向其告知询问规则，让被告人了解在庭审中向证人发问的方式以及发问的行为边界。总之，要充分保障被告人对证人的发问权，只要不违反庭审询问规则，不宜给被告人的发问设置过多限制。此外，还应明确司法机关对质证权的保障职责，明确保障证人出庭接受质证是司法机关的责任，建立保障证人出庭作证的机制，包括完善证人强制出庭作证制度，建立健全证人出庭作证的保护体系。

4.完善证人发问规则

根据法官在庭前会议中组织控辩双方整理的案件争点，引导控辩双方围绕案件争点进行证人证言的调查，具体包括如下内容：

（1）明确发问主体。现行《刑事诉讼法》规定审判人员可以询问证人，公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人经审判人员许可，可以向证人发问。结合审判实践及证人询问规则构建需求，从庭审经济化角度出发，对询问主体应予规制：证人就指控犯罪事实出庭作证，询问主体原则上限于公诉人、被告人、辩护人、审判人员，被害人及诉讼代理人无特殊情况不允许发问；证人就刑事附带民事部分出庭作证，询问主体为被告人、辩护人、被害人及诉讼代理人、审判人员，公诉人原则上不允许发问。(www.xing528.com)

（2）注意适当区分控方证人和辩方证人。现行《刑事诉讼法》及司法实践均未区分控方证人和辩方证人，仅规定了申请证人出庭的主体。从审判实践可以看出，控辩双方特别是辩方申请证人出庭，并非一定是为了证明本方主张，更多的时候是基于对证人证言的质疑或证人证言本身缺乏完整性。区分控方证人和辩方证人，有利于控辩双方更好地向法庭履行举证责任，更有利于证人询问规则的完善与适用。其一，应按照证人出庭证明是指控事实还是辩护事实对控方证人及辩方证人进行区分。控方证人是指由控方提供其证词，用于证明控方主张的自然人，辩方证人则指由辩方提供其证词，用于证明辩方主张的自然人。其二，结合现行法律规定及审判实践，控辩双方既可申请本方证人出庭，也可申请对方证人出庭，是否有出庭必要，由法官审查确定，并由法院通知，但控辩双方应履行本方证人出庭协助义务。

（3）明确发问的顺序。控辩方调查证人，应当确定一定的顺序。考虑到我国刑事庭审的特点，可确立以下询问顺序。其一，原则上遵循询问的基本询问顺序，包括发问的先后与轮替的方式，询问顺序为主询问、反询问依次发问，第二轮主询问、再询问。其二，结合我国刑事庭审的特点，不排除证人自然叙述与一问一答相结合的方式，但证人的自然叙述限定在首轮询问之前，并仅限于传唤方及法官提出，同时自然叙述不能超越待证事实的范围与内容；其三，被告人对证人的询问原则上在辩护人之前；其四，原则上在控辩双方询问过程中，法官不得询问证人，控辩双方的询问由申请出庭一方终结询问。法官如果仍需要进一步澄清，可以补充性调查询问证人。

（4）放宽发问的范围。对此而言，包括两个方面：一方面，实践中法官常常将反询问的问题限制为仅针对主询问的问题。我国实行的不是一种严格的交叉询问制度，所以可以不严格限制反询问的范围，即反询问可以超出主询问所涉及的问题范围，但应当限于与案件事实（包括犯罪构成要件事实以及量刑事实）相关，无关问题应禁止，不受先期提出的问题范围限制。从提高庭审效率出发，可以规定询问应当围绕庭前会议归纳出的案件争议点展开，因为询问的目标是检验该证言的准确性和可靠性，不宜限定过多。此种方式比较符合主体多元的证据调查，便于多方主体从不同角度提出问题。另一方面，我国对证据的范围理解一般较为局限，即局限于对犯罪事实的陈述的实质证据，但是，犯罪事实之外的一些事实陈述往往对证言的真实性判断具有重要的辅助作用。因此，可以允许发问调查犯罪事实以外但对要件事实的判断具有重要辅助作用的事实，这种事实陈述可以被视为辅助证据。[8]即，如有必要可以让证人陈述其所了解的与犯罪事实有关或与案件当事人有关的其他事实。比如，证人陈述其所了解的被告人与被害人之间的在指控的犯罪事实之前的一些纠纷，这往往对犯罪事实的证明和认定具有非常重要的辅助作用。

（5）改革和细化诱导性发问规则。关于诱导性发问规则，存在着两个不太一致的司法解释文本，即《刑事诉讼法司法解释》和《刑事诉讼规则》。严格说来，法庭是法院的“地盘”，如何进行庭审调查应以《刑事诉讼法司法解释》为准，检察院不能对自己在法院中的活动进行自我授权。如果以《刑事诉讼法司法解释》来看，诱导性发问规则具有明显的不合理性。从诉讼规律和域外的经验来看，一方面，一般禁止主发问方对己方证人进行诱导性的发问，因为这有可能造成发问人“控制”证人，从而按其需要提供证言的风险；另一方面，允许相对方对不利证人进行诱导性发问，因为对相对方来说，证人具有对抗性，诱导性发问是有效发问的基本方式。基于此，应该抛弃一律禁止诱导性发问的规则，而是要基于发问人与证人之间的关系进行区别对待。

另外，一个问题是否属于诱导性问题，往往不是那么明显。对此，应当建立两种处理机制，即对是否属于诱导性具有明显性的问题，可以制定禁止诱导性的规则。对于是否属于诱导性问题不具有明显性的问题，赋予相对方异议权和法官决断权。

5.健全法官在庭审证人证言调查中的控庭规则

（1）合理确定法官在询问中的定位。一方面，应当强调法官对询问的合理控制。赋予法官对询问方式与顺序进行合理控制的权力是法官控庭责任的内在要求。这既可保障证人免受骚扰或不当困窘，又能保障庭审中对证人的调查能有效地确定真相，提高庭审效率。另一方面，要保留审判法官询问证人的权力。由于我国刑事诉讼中控辩对抗不充分，依靠控辩双方的交叉询问来揭示案件真相的目的很难完全实现，法官仍然负有查明案件事实的重要职责，保留审判法官询问证人的权力具有现实意义，但该权力的行使应当以尊重控辩双方举证、质证为前提。

（2）完善询问中的异议提出和裁决规则。其一，确定异议规则，控辩双方认为对方在交叉询问中存在不当或违法的情形，有权提出异议。其二，提出异议应当及时并说明理由。原则上应当在证人尚未回答前提出。特殊情况下，证人回答后亦可提出异议，由审判长判定证人对该问题的回答效力。其三，审判长在判明情况后应立即作出决定。审判长认为异议不合法或理由不成立的，可驳回异议，该询问者可以继续询问或申请证人继续回答自己的问题；审判长认为异议理由成立，则可以决定禁止对该问题继续询问，或要求询问者修正询问的方式，或责令询问者将问题明晰化。第四，若存在不当或违法询问，但在控辩双方未提出异议的情况下，审判长可依职权主动制止。第五，对滥用异议权的一方，审判长应予以制止和警告，必要时可以进行休庭处理。

（五）完善证人证言认证规则

证据的采信和事实认定主要是一个认识论的问题，不宜设置太多的规则限制。尽管如此，以下两个方面的改革是极为重要的。

1.应当明确证明标准的相对真实性，从而拓展采信证言的方法

前文已经指出，我国过于依赖印证方法的根本原因在于对“客观真实”标准的追求。正因如此，才导致证人出庭率低、庭审难以实质化。因此，在认证规则上最为重要的是明确证明标准应该为相对真实性，从而使证言的采信方法更为多元，进而促进证人出庭和对其进行实质化的调查。在某种程度上，没有证明标准的改革，刑事庭审实质化的努力不太可能取得太大的效果。

2.适当限缩印证规则的适用范围，注重情态证据和品格证据等的运用与规范

从目前的司法解释来看，基本上所有的证据尤其是言词证据，都将印证作为证据采信和认定事实的普遍性的基本方法。这无疑增加了事实认定的难度。从打击犯罪来说，需要降低证明标准的难度，但是由于我国还较为忧虑裁判者的自由裁量权所导致的错判风险，因此，在我国还不能完全抛弃印证规则，但应适当放宽印证规则对证据采信的限制。

一方面，对认定犯罪成立具有重要作用的证人证言一般应当以印证作为采信的基本条件，尤其是对错误风险较高的证人证言，如未成年人等认知能力和表达能力有一定局限的证人、与当事人之间具有特殊或利益关系的证人，应当以印证作为采信证言的基本条件。

另一方面，对于证明难度较大的犯罪成立要件如主观构成要件、难以获得印证证据的某些犯罪成立要件事实（如“一对一”的行贿受贿案件、盗窃案的犯罪认定）、量刑事实等的证明，可以允许没有实质证据印证条件下的证言采信规则。在这种情况下，应注重借助情态证据、品格证据、行为习惯证据来证明和认定证言的真实性与证明力。

[1]何家弘：“让证据走下人造的神坛——试析证据概念的误区”，载《法学研究》1999年第5期。

[2]《庭前会议规程》第17条第2款规定：“控辩双方对出庭证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人的名单有异议，人民法院经审查认为异议成立的，应当依法作出处理；认为异议不成立的，应当依法驳回。”

[3]龙宗智：“论我国刑事庭审方式”，载《中国法学》1998年第4期。

[4]叶锋：“审判中心模式下庭前会议的司法困境与出路——基于F省F市运行现状的实证分析”，载《法律适用》2015年第12期。

[5]程雷：“审判公开背景下刑事庭审实质化的进路”，载《法律适用》2014年第12期。

[6]详细的分析参见周洪波：“刑事庭审实质化视野中的印证证明”，载《当代法学》2018年第4期。

[7]邹宇婷、丘志新：“司法改革框架下的‘硬件升级’：我国法院刑事法庭空间布局的再探索——以平衡‘权’与‘利’为切入点”，载《法律适用》2016年第1期。

[8]周洪波：“实质证据与辅助证据”，载《法学研究》2011年第3期。