庭审证人调查问题分析

（一）关键证人应出尽出的保障落实不足

1.庭审布局中没有设置固定的证人席位

根据最高人民法院、最高人民检察院于1985年颁布的《关于人民法院审判法庭审判台、公诉台、辩护台位置的规定》的要求，证人席置于公诉台右下方平地上。其后分别于1993年、1996年两次对刑事法庭作出了微小调整，规定证人、鉴定人席位于公诉席的右侧同一高度处。但长期以来，证人不出庭始终是困扰我国刑事庭审工作的一项重大问题。许多法院常年不见一个证人到庭，证人平均出庭作证的比率不足1％，所以法庭布局中没有设置固定的证人席位。[5]在刑事庭审实质化改革试点中，证人出庭作证的案件大幅增加，实践中会在公诉人席右侧与被告人席之间临时设置一个证人席位，面向审判席。随着改革的全面推行，证人出庭作证逐渐常态化，需要出庭的证人数量也会大幅增加，那么在法庭中设置固定的、规范的证人席位就非常必要了。

2.同步视频作证的保障条件有待配置完善

根据2016年修订的《法庭规则》，刑事法庭可以配置同步视频作证室，供依法应当保护或其他确有保护必要的证人、鉴定人、被害人在庭审作证时使用。但在司法实务中，配置了同步视频作证室的法院也只是一部分，并且对于同步视频作证的申请、审批、庭审调查等具体操作规程还比较缺乏，影响了同步视频作证的适用。

3.通知证人出庭与证人拒绝出庭的处理机制不完善

在刑事庭审实质化改革试点中，适用实质化庭审的示范庭数量毕竟有限，加之试点地区往往通过政法委统筹协调建立了法检公司多机关的联动机制，对于通知证人出庭作证这一问题只要控辩审三方达成了一致，相关机关都会积极履行协助义务，确保证人到庭。然而，当证人出庭作证常态化后，能否确保证人到庭将成为一个现实问题，就需要围绕确保证人出庭这一需求建立相应的规则和机制，完善强制证人出庭作证制度。

（二）实质化审理所需的证人证言调查模式尚未完全形成

在刑事庭审实质化改革探索中，越发注重在庭审证据调查中发挥控辩双方的作用，并初步建立起相应的控辩举证的技术架构。尽管刑事庭审实质化改革试点中对庭审证人证言调查机制做了一些有益的尝试，但是与以审判为中心的诉讼制度下的庭审要求还有很大的差距，在举证、质证、认证这三个重要环节中尚未形成实质化审理所需的证人证言调查模式，较为突出并亟待解决的问题如下：

1.控方对出庭证人的询问尚未摆脱书面证言调查模式的影响

（1）控方缺乏通过询问出庭证人证明指控主张成立的意识与动力。控方主动申请证人出庭作证的意愿不足，缺乏通过在庭审中询问己方证人来完成立论的意识。这是因为控方举证依赖思想在司法实践中依然存在，总认为案件材料已经在庭前移送给法院，承办法官通过阅卷以及庭前会议对证据采信已经初步形成内心确信，示证充分与否并不会对法官既已形成的认识和判断产生实质影响，况且证据认证之责是法官分内之事，控方多说无益。比如，第1号样本案件中（见三次开庭的庭审笔录摘要），该案第一次开庭时，被告人当庭翻供，但是公诉人依然按既定安排以简单罗列方式出示证据，未有效回应被告人的当庭翻供，对此法庭只能宣布休庭。后于第三次开庭时，控方才申请通知当年办案民警及目击证人出庭作证以调查案件事实真相。通过该样本案件的庭审笔录摘录可见，在控辩双方对证人证言的证明力有争议的情况下，以宣读书面证言的方式举证并不能达到期待的效果。而且在本案中，针对辩方对证人证言的质疑，公诉人答辩后还提出了可以让侦查人员给两个证人作一个更为详尽的询问笔录。与其如此，为何不让证人出庭作证，让公诉人通过询问证人更好立论，让辩护人通过询问证人来解释其提出的质疑。究其根本，还是由于控方未能在庭审中充分履行对证人证言的举证责任。

（2）控方对证人证言的举证缺乏系统性。对诸多样本案件的庭前会议笔录与庭审笔录分析发现，在确定出庭证人名单与庭审证人证言调查的举证过程中，控方缺乏一种系统性思维，即没有通过证人出庭作证来构建一个完整的证人证言体系，没有将证人证言的举证与整个证据体系的构建、指控事实的证成进行有效联结，更多呈现出一种碎片化思维，尤其体现在对出庭证人的确定和对出庭证人的询问上。如第1号样本案件中，公诉人对证人的询问未能紧扣庭审争议及关注的问题，未能通过询问将待证的案件事实较好呈现出来，所以法官在公诉人询问结束后又详细询问了证人。

2.辩方对证人证言的充分质证受到诸多限制

（1）被告人对证人证言进行当庭质证的条件受限。被告人对书面证人证言有效质证缺乏保障。我国刑事诉讼未赋予被告人庭前阅卷权，当控方以宣读证人证言的方式举证，特别是在选择性宣读、概括性宣读十分普遍的情况下，庭审中向被告人出示证人证言笔录的时间很短，基本上都是让被告人扫一眼，根本不可能仔细阅读。法庭几乎很少向被告人提供纸笔等供其记录的工具，作为对证人证言并不熟悉的被告人根本无法对证据发表有效的质证的意见。

（2）被告人在庭审中行使对证人发问权保障不足。长久以来形成的被告人不能较好行使发问权的固有看法，一定程度上导致了对被告人发问权的忽略。尽管随着被告人权利意识的增长，其参与庭审证据调查的需求在增长，但相应的保障机制尚未建立。在司法实践中，部分人认为因被告人是被追诉对象，故而应当一定程度地限制其对证人特别是对侦查人员的发问权，甚至有观点认为被告人无权对侦查人员发问，造成被告人无法充分行使对证人的发问权。比如，第986号样本案件中，公诉人、审判长对侦查人员进行询问后，询问辩护人有无问题，被告人主动提出有问题要询问，但审判长仅同意被告人发言，并未让侦查人员对被告人的发言予以回应或对质。

（3）辩护律师质证的充分性与有效性不足。第一，辩护人对庭审中证人证言调查目的不清晰、重点不明。辩方询问出庭证人的目的应当是为了证实己方观点，反驳对方的观点，解决双方的争议点。有些案件中反映出有的辩护人对询问证人的目的认识不清，设计的问题与己方待证事实的结合不够，对控方的反驳不够，甚至有些辩护人根本不问问题。如第24号样本案件中，两个证人出庭作证，其中一个可以证明被告人的投案情况，一个可以证明被害人有过错。但辩护人对出庭的两个证人均未询问。此外，审判人员也未询问被告人对证人证言的意见以及是否需要发问。如果辩护人、被告人对上述证人证言本就无异议，辩护人庭前完全可以提出不需要证人出庭，如对部分事实存在异议需核查，但是在庭审中又提不出问题向证人询问。

第二，与被告人沟通不足，准备不充分。受目前证人证言多以宣读式举证的影响，辩护律师对被告人在质证中应当发挥的作用认识不足，在证据方面与被告人的沟通不足，导致在庭审中，辩护人与被告人在质证上无法互相配合，如在第1096号案件中，被告人就在庭上提出了辩护人事前不知晓的细节。(www.xing528.com)

第三，控方以宣读书面证言方式举证导致庭审质证困难。在适用实质化审理的案件中，当控辩双方未申请证人出庭作证或对于证人证言不存在较大争议时，该证人证言往往通过宣读书面证言的方式进行举证。在审判实践中，控方通常采用“选择式宣读”“摘要式宣读”“合并概括式宣读”等当庭宣读书面证言的方式对证人证言进行举证，必然造成证人证言出示不全面、不完整。尤其是在采取概括式宣读方式的时候，控方所传达的往往是控方对于侦查人员所作证言笔录的理解和归纳，既不是证人亲自向法庭陈述的证言，也不是证人以书面方式提交给法庭的证言。面对这种举证方式，辩方无法通过询问证人进行有力质疑。特别是在辩方质疑证人证言真实性的情况下，即便控方作了回应，也并不能代表证人对此的理解与解释。比如，在第772号样本案件中，由于法庭没有批准辩方的证人出庭作证申请，辩方无法就证人证言的真实性向证人当面质证，只能在控方宣读完书面证言后阐述自己的观点，尽管控方作了回应，但真实性依然难以确定。

3.法官对庭审证人证言调查的控庭能力有待加强

（1）法官对庭审证人证言调查的程序控制不熟练。开展庭审实质化审理后，证人出庭案件数及人数均有大幅提升，与书面证言的调查不同，庭审中需要通过控辩双方的大量提问来调查出庭证人证言，不可预计的突发情况也会增加。法官必然面临新的挑战，诸如要引导庭审证人证言调查活动围绕争点高效展开，要对控辩双方的询问是否合理、有效，证人是否配合，庭审证人证言调查是否全面、高效等一系列问题进行判断。而实务中，多数法官的控庭能力还需要不断加强。例如，第1106号样本案件中，公诉人申请证人出庭，当庭证言与庭前书面证言不一致，对此公诉人与辩护人都未提出，审判长多次询问后，公诉人提出系证人有顾虑或记忆有偏差，于是再次宣读证人在公安机关所做的询问笔录，法官未再作任何处理。

（2）法官过多地行使证人证言的调查权，不利于发挥控辩双方在庭审证人证言调查中的作用。受庭前阅卷的影响，多数法官在对证人进行调查前就已经预设了问题，这一方面有利于法官对庭审调查重点的掌握，但另一方面也使法官过多地行使发问权。如第693号样本案件中，证人出庭后由法官全程进行询问，法官问完之后就让证人退庭了，控辩双方完全没有询问证人。

（3）法官较少让控辩双方对证人证言的证明力、证明方向做总结性的陈述，不利于控辩双方运用证据。如第23号样本案件中，公诉人出示了一系列书面证言，仅仅对证人证言进行罗列，没有归纳这些证人证言在哪些事实认定上发挥证明作用，以及发挥什么样的证明作用。而类似于第23号样本案件的举证方式，在其他案件中也比较普遍。

4.诉讼各方对证人证言调查技术的掌握与运用不足

（1）主询问与反询问区分不明，调查难以围绕争点有效展开。

第一，审判实务中无控方证人和辩方证人的区分，导致主询问与反询问主体混乱。我国刑事庭审证人证言调查中未区分控方证人与辩方证人，发问顺序的确定采用谁申请谁先发问，双方都申请由控方先发问的做法。若该证人属于辩方证人，但控辩双方都申请出庭作证，就由控方来主询问，控方就无法通过诱导发问质疑该证言，同理若控方证人由辩护人申请出庭作证，由辩方主询问，就难以有效地质疑该证人证言。

第二，诉讼各方对主询问的目的认识不清，发问无法有效支持立论。在刑事庭审中，对出庭证人的询问是对举证、质证的糅合，主询问的重点在于呈现待证事实，为举证方的诉讼主张提供证据事实的正面支持。庭审中对证人证言的调查是先通过主询问展开的，由询问主体通过提出一系列问题让证人回答来证明己方的事实主张成立。控辩双方主询问存在着难以通过有效的询问从证人陈述的证言中获得有力证明的效果，缺乏对人证与案件有关背景情况的询问，缺乏对人证关于案件事实感知、记忆等细节的询问。

第三，诉讼各方对反询问的目的认识不清，对反询问技术掌握不足，质证难以形成有效交锋。反询问的目的在于暴露对方证人的证词矛盾、错误、不实或证明证人的诚信度以降低其证明力，或使对方证人承认某些有利本方的事实。然而，在示范庭的反询问中，发问方较少质疑证人可信度，缺乏对证人在事实感知和记忆的相关细节展开询问，难以把握出庭证人证言影响案件事实的关键要点从而进行有效攻击，不能对主询问所证明的要点予以及时回应，使得主询问与反询问在一些有争议的问题上缺乏交锋。

（2）发问方式随意、效果不佳，询问技术有待提升。庭审证人证言调查，特别是对出庭证人证言的调查，需要控辩双方通过对证人的询问来呈现证人的证言，并最终达成证明案件事实支持或反驳指控的目的，这就要求控辩双方熟练运用发问规则，确保对证人的发问准确、高效。

一方面，由于一直以来刑事庭审证人出庭率不高，控辩双方对证人的发问规则、技巧掌握不足，导致发问重点不明，无法将证人询问与庭审调查的重点以及己方的待证事实充分结合，常常出现发问过于随意、散乱，不够全面，针对性不强等问题，发问效果当然也无法保障。由于控辩双方发问质量不高，法官不得不主动询问。实质化庭审的庭审调查中，审判人员向证人发问的数量与控辩双方的问题数量相当，甚至有的情况下超过了控辩任何一方的发问数量。例如第859号样本案件中，对其中一位证人控方提问8次，辩方提问3次，法官对该证人提问39次。比如第1106号样本案件中，证人当庭推翻了部分庭前的证言，对此，控方的发问显得非常无力，尽管在证人退庭之后公诉人提出证人的这个表现可能是有些顾虑，也有可能是因时间间隔久远而产生记忆偏差，但对此公诉人并没有在庭审的调查询问中通过设置问题将该缘由呈现出来，导致该证言存疑而缺乏合理解释。所以，该案的审判长就不得不采用补充发问的方式来弥补。在审判长的追问下，证人从完全否认帮被告人游某国送过包裹到承认做过，但声明自己不知包裹里面有什么。

此时，证人翻证的原因似乎有些明了，但控方、审判方都没有围绕“自己不知包裹里面有什么”这一解释对寄包裹的具体情况进行追问，形成对证人证言真实性较为明确的心证判断。此外，该证人翻证某种角度上是有利于被告人的，但本案的辩护律师也没有进一步发问。

另一方面，由于书面证言在我国庭审中被大量适用，庭审证人证言调查以对书面证言调查为主，证人出庭作证主要是基于法官审核书面证言真实性的需要，即通过当庭询问证人来解决法官在庭前阅卷中对证人证言产生的内心疑惑，并非是基于控方履行举证责任，所以控方的发问内容设定比较随意。通过样本中一些庭审询问笔录来看，控方很多时候并没有围绕“指控成立的证明目的”，根据认知的逻辑性来设置问题，有点想到哪里问到哪里的状况，而且看不出提出的多个问题间的逻辑层次。

（3）对控辩双方不当发问的应对与处理不足。课题组通过对成都市两级人民法院实质化庭审的出庭证人询问笔录分析发现，庭审调查过程中，控辩双方的主询问中或多或少都出现了诱导性的发问，或者不以弹劾为目的而提出庭前书面证言、重复发问等可以适用异议规则的情况，但控辩双方都没有提出异议，或者提出异议后，法官虽然予以了制止，但制止不明确，导致控辩双方重复提出类似问题。这一方面反映出控辩审三方适用异议规则的意识不足，运用异议规则的能力不足，另一方面对异议的范围、提出、处理尚未建立明确的操作规范，致使控辩审三方无规则可依。