单位犯罪诉讼代表人调查制度的完善探讨

（一）诉讼代表人的确定

司法解释在确定诉讼代表人时明确将“知道案件情况、负有举证义务”作为排除条件。但在司法实践中，排除了上述人选之后，可能会出现没有合适的诉讼代表人出庭应诉的尴尬局面。[20]因此，样本案件中将“证人”确定为诉讼代表人虽然不具有形式上的“合法性”，但却具有实践层面的“合理性”。为了实现“形式合法性”与“现实合理性”之间的平衡，对于诉讼代表人的确定应确立以下原则：首先，确定诉讼代表人时，原则上不应由已经作为本案证人的单位工作人员担任；其次，若部分单位犯罪中缺乏未作过证人的适格诉讼代表人，应避免将重要证人作为诉讼代表人；最后，确因诉讼代表人作为证人进行询问，则应转换其身份。[21]

（二）诉讼代表人的地位

（1）诉讼代表人的法律地位。从我国《刑事诉讼法》确定的当事人的范围来看，诉讼代表人并不在范畴内，甚至也不在列举的诉讼参与人的范围内。从诉讼代表人的产生来看，其参与诉讼时并非被告单位的代理人，也不属于证人。目前宜将诉讼代表人作为一类诉讼权利与义务有所限制的特殊法律拟制的被告人进行对待，今后的相关司法解释应该对其主体地位予以完善。

（2）明确诉讼代表人陈述的证据性质。诉讼代表人代表单位出庭就被指控的事实和罪名进行陈述，其陈述内容的意思表示应该属于单位的意思表示，从法理上讲，这种陈述属于单位被告人的供述和辩解。虽然通常认为我国证据制度上讲的被告人的供述和辩解是针对自然人而言的，但是由于社会经济的发展，单位犯罪的案件相较于《刑事诉讼法》及其司法解释出台时有了新的变化，且实践中对于诉讼代表人陈述性质的认定也莫衷一是，由此可能会损害当事人的诉权。基于此，“由于诉讼代表人代表单位对公诉机关指控作认罪陈述或者无罪辩解的意思表示，是既定的法律制度，因此，《刑事诉讼法》和证据制度应当确认这种意思表示的法律地位和证据性质，将其作为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的一种特殊形式，对其内容与形式进行规范，并确认其法律意义，包括坦白、自首对量刑的意义”。[22]

（3）诉讼代表人的陈述范围。作为单位的诉讼代表人，其陈述应仅限于对罪与非罪、罪轻作出意思表示并提供证据。诉讼代表人原则上不能同时作为自然人个人提供证言，也不能将诉讼代表人当成自然人被告进行调查。但若无法及时确定诉讼代表人，案件将被搁置，因此存在特定情况下不得不指定部分知道案情的单位人员作为诉讼代表人的情况。在“特殊情况下，如需将诉讼代表人作为证人进行询问，则应转换其身份，明确其作为证人的权利义务，包括提出如实作证的保证并具结，然后按照证人调查规范对其进行调查。调查完毕后，再让其回归诉讼代表人身份。同时，在证据评价时，应注意此种证人已作为诉讼代表人获得庭审证据信息，可能对其作证形成影响”。[23]

（三）作为诉讼代表人时的发问、询问程序

（1）身份的查明。法庭在查明出庭的当事人情况时，需查明诉讼代表人的基本情况、诉讼代表人在单位中的工作职责及岗位，以及是否为知道案件事实的关键证人等情况。

（2）询问、发问程序。在交代完程序性权利后，由公诉人宣读起诉书，之后，经法庭询问确认诉讼代表人和其他当事人清楚起诉书内容后，应先听取诉讼代表人对于起诉书指控事实和罪名的意见，并同步要求其他被告人（单位主要负责人作为被告人）暂时退庭隔离，分别听取意见，由诉讼代表人代表单位独立陈述对指控罪名的意见，公诉人、辩护人、合议庭可以在该程序后依次对诉讼代表人就陈述理由进行“澄清性”发问。

（四）特定情况下“诉讼代表人”作证程序

（1）转换作证的情况。对于了解单位组织架构、一般制度的调查，除由单位出具情况说明外，可以列入诉讼代表人调查的问题，此种调查应转化为普通证人调查的方式展开。

（2）转换程序。在时间节点上，诉讼代表人、被告人对起诉书指控发表完意见后，在证据出示阶段应该先就诉讼代表人作为证人进行调查，同时需要签署保证书，并交代证人的权利义务。作证时，不应再在诉讼代表人席处就座，而应该在法警的引导下在证人席入座，作证结束时，应该由法警引导作为证人的诉讼代表人退庭。

（3）询问及认证。就诉讼代表人的发问，原则上应该由提出一方先进行发问，再由相对方进行发问，最后在合议庭认为有必要的情况下补充发问；并由合议庭组织双方就作证的内容发表质证意见，待质证意见发表完之后再通知诉讼代表人回归身份入座，继续参加庭审活动。

[1]参见［2016］川0129刑初62号刑事判决书。

[2]参见［2016］川0114刑初571号刑事判决书。

[3]［2017］川0132刑初211号刑事判决书。

[4]龙宗智：“印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式”，载《法学研究》2004年第2期；龙宗智：“刑事印证证明新探”，载《法学研究》2017年第2期。

[5]［德］阿克赛尔·文德勒、赫尔穆特·霍夫曼：《审判中询问的技巧与策略》，丁强、高莉译，中国政法大学出版社2012年版，第138页。

[6]周洪波：“中国刑事印证理论批判”，载《法学研究》2015年第6期。(www.xing528.com)

[7]［美］雷德·海斯蒂、罗宾·道斯：《不确定世界的理性选择——判断与决策心理学》（第2版），谢晓非等译，人民邮电出版社2013年版，第73～85页。

[8]纪虎：《被告人作证制度研究——以英美法为中心展开的比较法考察》，法律出版社2012年版，第202页。

[9]龙宗智：“被害人作为公诉案件诉讼当事人的制度评析”，载《法学》2001年第4期。

[10]兰跃军：《刑事被害人作证制度研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第205页。

[11]［2017］川0132刑初35号刑事判决书。

[12]周洪波：“中国刑事印证理论批判”，载《法学研究》2015年第6期。

[13]刘计划：《中国控辩式庭审方式研究》，中国方正出版社2005年版，第249页。

[14]可参见中共中央政法委员会《关于实施修改后的刑事诉讼法几个问题的通知》（政法［1997］ 3号）。

[15]龙宗智：“刑事庭审人证调查规则的完善”，载《当代法学》2018年第1期。

[16]韩旭、王剑波：“刑事庭审质证运行状况实证研究——以100个庭审案例为样本”，载《法治研究》2016年第6期。

[17]关于证言评议制度及退庭质证的优点，可参见龙宗智：“刑事庭审人证调查规则的完善”，载《当代法学》2018年第1期。

[18]郭彦主编：《理性 实践规则——刑事庭审实质化改革的成都样本》，人民法院出版社2006年版，第168页。［2017］川0113刑初633号案便采用的这种方式。

[19]参见郭彦主编：《理性实践规则——刑事庭审实质化改革的成都样本》，人民法院出版社2006年版，第453～459页。该书载录了《举证规则》，其第46条确定了该项规则。该规定比较灵活，从实践角度来讲，也便于操作。

[20]林国、詹腾腾、陈多多：“完善被告单位诉讼代表人制度”，载《人民检察》2013年第14期。

[21]龙宗智：“刑事庭审人证调查规则的完善”，载《当代法学》2018年第1期。

[22]龙宗智：“刑事庭审人证调查规则的完善”，载《当代法学》2018年第1期。

[23]龙宗智：“刑事庭审人证调查规则的完善”，载《当代法学》2018年第1期。