刑事庭审证据调查顺序及权利解析

如前所述，庭审证据调查安排关系到庭审效率及效果，是故，控辩审三方实际上都希望主导庭审证据调查安排，亦因此，实践中控辩审三方在庭审证据调查安排的诸多事项上事实上存在着一种隐形的博弈：

对于检察官而言，由于其在出庭前已就庭审中的证据调查事项如举证方式与证据出示顺序等做好预案，其内心当然希望庭审证据调查最好按照其预案进行，一气呵成，避免出现各种“意外”、打乱其节奏、影响其庭审表现，进而挫伤庭审效果。

对于辩方（主要是辩护律师）而言，虽然其取证能力有限，造成其在庭审实务中几乎无证可举，但仍希望能够影响庭审证据调查安排。因为，其一，庭审决定采用何种方式举证等，确实可能影响辩护权行使的效果。例如，在大多数案件中，辩护律师显然更希望法庭采取逐一式举证方式、“一证一举一质”，因为这有利于辩护律师针对每一个证据全面、充分地发表质证意见；其二，以此可以打乱控方的庭前部署、影响控方的庭审表现，甚至期待控方乱中出错，这对于经验丰富的辩护律师而言，乃不失为一种心理战术和辩护策略。尤其是在我国刑事审判实务中，辩护律师在案件实体（定罪量刑）辩护上的发挥空间实在有限，更多辩护律师转而致力于程序辩护和证据辩护，追求所谓的庭审效果，甚至是戏剧性效果。[2]辩护策略上则更多采取不合作的对抗式辩护，包括在庭审证据调查安排上采取“寸土必争、寸土不让”的过激态度。

对于主持庭审的法官而言，由于庭审证据调查安排的结果关乎庭审效率和效果，故法官更希望庭审中的证据调查安排能够按照他认为的最高效且最有利于发现案件事实真相的方式和方法来进行。

一般情况下，即使在庭审证据调查安排上存在分歧和争议，但法律职业共同体所形塑的具有高度同质性的价值观念和问题意识，以及对庭审高效、公正进行的共同目标和追求，会促使控辩审三方经过充分协商后达成一致意见。但在某些特殊情况下，利益和立场的各异，甚至个人性格的差异，都可能造成控辩审三方协商无果、陷入僵局，甚至因此引发控辩冲突、控审冲突。在这种情况下，制度设计上就必须考虑生成一个终局决策机制，塑造一个有权决定争议的主体，在三方出现争议又无法协商解决之际，委托该主体作出终局性决定。(www.xing528.com)

以人证的调查顺序为例，有学者提出控辩审三方在人证调查顺序的决定上均享有权利，不过控辩双方仅对己方人证的举示顺序享有决定权，并且要听从法官的意见，法官则对整个庭审人证调查的顺序享有引导权。这一观点看似全面、合理，实则不痛不痒、不解决问题，因为决定权和引导权的区分，并不能真正有效解决控辩审三方在人证调查顺序上出现不同意见时究竟“谁说了算”的问题。按照上述观点，控辩双方仅对己方人证的举示顺序享有决定权，同时又要听从法官的意见，那么实务中控辩双方一旦对对方决定的人证举证顺序有异议，甚至是法官对该举证顺序有异议，最终又该由谁来敲定庭审中人证举证的顺序呢？不得而知。

笔者认为，作为庭审证据调查安排对象和内容的诸事项，如举证方式、证据出示顺序等，均属如何使用证据的问题，而非调查证据的实体内容（如关联性、真实性），因而其在性质上应属于审判中的程序性事项，且关系到庭审能否有序进行，故应受法官诉讼指挥权之覆盖，实乃法官诉讼指挥权作用之对象与范围。所谓诉讼指挥权，“乃为使诉讼之能流畅迅速，且适正地进行及整理，法院获承认之审理上之主宰权”。换言之，“所谓诉讼指挥权，指的是法官为了让当事人之间的攻击防御活动能够充实而顺利地展开，实现既公正又迅速的程序进行，在法律规定的程序框架内行使主宰、操作诉讼的种种具体权限”。[3]诉讼指挥权，包含两项特征：一是仅处置审判中的程序性事项，且该事项关系到审判的顺利进行；二是该权力本质上系审判长之职权，特定情形下，审判长可授权合议庭法官代为行使。据此，既然庭审证据调查安排的对象和内容在性质上属于关系到庭审顺利进行的程序性事项，那么自然应当由手握诉讼指挥权之审判长来予以主宰、处置。换言之，庭审证据调查安排属于审判长的职权，控辩双方可以就此提出建议、发表意见，但若产生争议，则由审判长行使终局决定权，此诚如德国学者罗科信所言：“审判程序及证据调查，原则上由审理法院之审判长指挥之。”[4]当然，在特定情形下，审判长依法亦可授权合议庭其他法官代行该权力。在我国审判实务中，审判长有可能并非本案承办人，那么此时审判长可基于对承办法官办案权和办案责任的尊重，授权作为合议庭成员的承办法官代行该权力。例如，庭前会议是进行庭审证据调查安排的重要环节，但主持庭前会议的往往是承办法官而非审判长，此时承办法官在进行庭审证据调查安排时就需要事先获得审判长的授权。

因此，庭审证据调查安排实为法官之职权，控辩双方虽可提出建议、发表意见，但仍应得到法官的最终确认。对此，《出庭指引》第10条第1款前半段明确规定：“公诉人应当通过参加庭前会议，及时掌握辩护方提供的证据，全面了解被告人及其辩护人对证据的主要异议，并在审判人员主持下，就案件的争议焦点、证据的出示方式等进行沟通，确定举证顺序、方式。”其第20条第2款也规定：“公诉人可以按照与辩护方协商并经法庭许可确定的举证顺序进行举证。”上述规定中的所谓“在审判人员主持下……确定”“经法庭许可确定”等用语，均表明庭审证据调查安排实乃法官之职权。当然，鉴于庭审证据调查安排隶属于诉讼指挥权的范畴，这里的“审判人员”“法庭”，应当特指主持庭审的审判员、审判长或经审判长授权的合议庭法官。

另一方面，法官握有庭审证据调查安排的终局决定权，并不意味着法官在该事项上即可恣意妄为、任意裁断。实务操作中法官在进行庭审证据调查安排时仍应恪守客观中立之立场，尊重控方提出的证据目录和举证（提纲）方案，并征求被告方的意见，综合考量庭审之实际需要和必要性，审慎决断。例如，在庭前会议中，法官主持控辩双方确定庭审举证顺序、方式。控方于是首先向法庭提交了证据目录和举证方案，但此时辩护律师突然提出，申请控方证据目录中未列入但卷宗中存有证人证言笔录的一证人出庭作证，而控方则对此明确表示反对。此时，法官自应充分考量该证人之作用（是否关系定罪量刑之关键证人、重要证人）及审判之必要性而为决定。