庭前证据调查准备中的重要专项：非法证据排除

庭审中非法证据排除（以下简称“排非”）程序的启动，被称为“审判中的审判”，是庭审中的重要专门事项，也是难点所在，一旦处置不当，既可能影响庭审效率，也可能影响庭审效果。因而，实有必要在庭审前利用庭前会议对此预作安排，从而为庭审铺平道路或奠定一定的基础。

《庭前会议规程》第8条第2款规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据的，人民法院应当在召开庭前会议三日前，将申请书及相关线索或者材料的复制件送交人民检察院。”《刑事诉讼法司法解释》第228条规定：“庭前会议可以就下列事项向控辩双方了解情况，听取意见……（四）是否申请排除非法证据……”据此，被告人及其辩护人有权在庭前会议中提出排非申请，而主持庭前会议的法官也可以就排非事项向控辩双方“了解情况、听取意见”。这表明，《庭前会议规程》授权法官在庭前会议中处置一定的排非事项。但与庭审中的排非程序相比，其间的区别与限度何在？

就庭前会议中处置排非事项的流程，《刑事诉讼法司法解释》第131条规定：“在庭前会议中，人民检察院可以撤回有关证据。撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。当事人及其辩护人、诉讼代理人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。”第132条规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人在开庭审理前未申请排除非法证据，在庭审过程中提出申请的，应当说明理由。人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，驳回申请。驳回排除非法证据的申请后，当事人及其辩护人、诉讼代理人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，人民法院不再审查。”第133条规定：“控辩双方在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；对证据收集的合法性没有疑问，且无新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查并说明理由。”

据此，对于庭前会议中的排非事项之处置基本采取的是一种“合意排非”+“两步走”的模式。

所谓“合意排非”，即由控辩双方针对“排非”事项达成一致意见后，主动、自行处理“排非”事项，具体途径有二：一是控方撤回证据，即控方认可辩方“排非”申请有理而主动撤回有关证据，撤回的证据，如果不提供新的理由，则不得在庭审中出示；二是辩方撤回申请，即辩方提出“排非”申请后，人民检察院通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明，该说明能够排除非法取证的情形，辩方对此表示认可，故主动、自行撤回“排非”申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。“合意排非”事实上具有终结“排非”事项的效果，亦是《庭前会议规程》所提倡的一种在庭前会议中处置“排非”事项的方式。采取“合意排非”模式的主要原因也是其主要优势，是采取所谓控辩双方协商后合意的方式，在尊重双方程序处分权的名义下，处置了排非事项，从而可以回避法官在庭前会议中究竟能不能调查证据的合法性这一争议较大的问题。

所谓“两步走”，即通过庭前会议和庭审两个阶段，分成两步来解决“排非”事项：第一步，是在庭前会议中尽量促成控辩双方协商，通过双方达成一致意见的方式来“合意排非”；第二步，控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见的，人民法院应当在庭审中启动排非程序，在庭审调查环节解决排非事项。但公诉人提供的相关证据材料确实、充分，能够排除非法取证情形，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，庭审调查举证、质证可以简化。“两步走”模式的最大优势在于，即使第一步无法在庭前会议中促成控辩双方达成“排非”合意，也可以为第二步即庭审调查排非奠定基础、做好准备。因为，通过第一步，法官在庭前会议中已经对控辩双方在排非问题上的基本立场和证据情况有所了解，因而可以在庭审调查环节更为从容地安排排非程序。尤其是对于公诉人提供的相关证据材料确实、充分，能够排除非法取证情形，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，庭审调查举证、质证可以简化，这就为庭审的集中、持续、高效进行提供了保障。

对于在庭前会议中能否排非的问题，理论界和实务界一直以来争议较大。赞成论者认为，在庭审中排非问题良多，既延宕庭审、降低效率，又容易造成庭审跑题（偏离主题）、减损庭审效果，因而主张排非调查前移至庭前会议，庭审调查时不再处理排非事项。但反对论者则认为，排非属于对证据“三性”之调查，属于质证的范畴。如果在庭前会议中排非，无疑是将质证前移，这是对庭审的架空，违反庭审实质化改革的宗旨。正因为赞成和反对的声音僵持不下，《庭前会议规程》遂采取了一种过渡性也是相对合理的方案，即“合意排非”+“两步走”模式。

对于这一问题，笔者认为，从庭审中心主义的角度出发，庭前会议中确实不能进行涉及案件实体事实的实质性审理活动。但问题在于，证据的合法性调查包括“排非”调查，究竟是否属于关涉案件实体事实的实质性审理活动？不无疑义。例如，在法院开庭审理一起故意杀人案之前，辩护人提出被告人的有罪供述系刑讯逼供所致，因此申请排除该供述。在该案中，争点证据是被告人的供述，争点是供述证据的合法性，但该案的实体事实是被告人是否实施了被指控的行为，至于该案有罪供述究竟是否系刑讯逼供所得，属于证据如何形成、收集等程序面的问题，与“被告人是否实施了被指控的行为”——这一案件的实体事实并不直接相关，法庭在调查该供述的合法性时，亦不会涉及案件事实本身。因此，在庭前会议中对供述的合法性进行调查，并不构成对案件实体事实的实质性审理，也就不违背和抵触庭审中心主义的基本要求。

在我国，法庭组织控辩双方对证据的“三性”展开质辩的过程，通称为“质证”。因此，我国司法实务中的质证活动，在内容和对象上指向的就是证据的“三性”，学理上称之为“三性质证”模式。对证据三性的质辩活动，从控辩双方的角度而言，是质证，而从法官的角度来说，组织控辩双方进行质证，则是一种证据调查活动，因此，“三性质证”模式同时也是我国刑事庭审基本的证据调查模式。“三性质证”模式因其内容简单、明了，技术上便于操作，故自其创设以来便相沿成习，业已成为我国司法实务中公认的质证和证据调查的基本模式和不二方法，理论上和实务中皆少有反思，更殊有质疑。但从证据法理上讲，在证据的“三性”中，合法性与证据的证据能力相关，系证据的形式资格要件，属于证据程序面的问题；而真实性和关联性，则与证据的证明力有关，系证据的实质价值，属于证据的内容和实体面的问题。众所周知，证据能力与证明力是两个内涵完全不同的概念，证据的形式资格要件和证据的实质价值以及证据的程序和证据实体则是证据内外不同构造的反映。由此，证据的合法性与证据的真实性、关联性其实应当分属两个不同的逻辑层面和范畴，不宜混为一谈。在程序上，证据能力的调查应当先于证明力的调查，因为，证据能力关系到一个证据材料是否具备作为证据使用的资格问题，是需要先行调查、解决的问题，在逻辑顺序和层次上具有优先性；只有先行调查并肯定证据在形式上具有证据能力之后，才能进一步调查该证据对于案件事实的实质证明价值即证明力。换言之，对证据合法性的调查与对证据真实性、关联性的调查，应当区分为两个不同的层次进行；在逻辑顺序上，对证据合法性的调查应当先于对证据真实性、关联性的调查，而不能将两者置于同一个层面甚至混为一体，以所谓“三性”为名笼统进行集中、平行式调查。

由此可见，只要破除“三性质证”的观念窠臼，不再坚持对证据的“三性”进行静态的平行式调查，改采动态的“合法性与真实性、关联性”的分层、递进式调查模式，在庭前会议中排非其实并无任何程序和证据法理上的障碍。基于此，被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，人民法院可以在庭前会议中启动排非程序予以调查，解决了证据的合法性争议后，在庭审中再调查证据的真实性和关联性。在庭审期间才发现非法取证的相关线索或者材料的，被告人及其辩护人可以随时向法庭申请排非。法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，原则上应当先行当庭调查，其目的仍然是先行解决证据的合法性、明确证据的证据能力和资格，然后再调查证据的证明力。但为了防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查，在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。

[1]本章实证调研部分，得到了四川大学博士研究生宋东、刘亦峰，硕士研究生陈嘉一、史晓云、高建梅和张悦的协助，特此致谢。

[2]疑案，因其重大、复杂、疑难，容易引发公众关注。疑案的办理质效，直接关系到公众对刑事审判工作公信力的认知和判断。

[3]杨宇冠等：“非法证据排除与庭前会议实践调研”，载《国家检察官学院学报》2014年第3期。(www.xing528.com)

[4]陈蔚远：“论我国刑事庭前会议制度的完善”，福州大学2017年硕士学位论文。

[5]黄常明、陈玮煌：“我国庭前会议制度的适用考察及思考”，载《中国刑事法杂志》2013年第10期。

[6]近年来，由于民商事案件发案率逐年递增，法官员额不断向民商事审判岗位倾斜，以至于刑事审判庭员额法官的配比严重不足。据四川省高级人民法院刑一庭日前的一次调查统计，全省2/3基层人民法院的刑庭只有1名员额法官。

[7]这种办案压力，不仅来自年度办案总数的要求，还有结案率、发改率、上诉率等各种考核指标的压力。此外，我国实务中并未严格贯彻集中审理原则，一名员额法官手上可能同时在承办多个案件，这些案件的审判期限相近，都要求员额法官在审限内结案。因此，实务中员额法官不得不“腾挪闪躲”，到处挤占时间。

[8]实务中基层人民法院的受案量差别很大，但一般来说，受案量大的法院，检察院的受案量也大。

[9]当然，理论上法官可分多次召开庭前会议，以满足不同辩护人的时间安排，但多次召开庭前会议，法官耗时费力，宁做他选。

[10]被害人本来无须参加庭前会议，但被害人可能同时是附带民事诉讼当事人，而根据《庭前会议规程》的规定，要进行附带民事调解，应当通知附带民事诉讼当事人到场。

[11]郭彦主编：《理性　实践　规则——刑事庭审实质化改革的成都样本》，人民法院出版社2016年版，第215页。

[12]实务中存在两种模式：一种模式是一边进行证据展示，法官一边进行证据整理；另一种模式是法官在控辩双方将证据展示完毕后，再针对重点证据进行证据整理。

[13]魏晓娜：“定位与实效：庭前会议功能再审视——以文献研究为起点的分析”，载《北大法律评论》2016年第1期。

[14]魏晓娜：“定位与实效：庭前会议功能再审视——以文献研究为起点的分析”，载《北大法律评论》2016年第1期。