如何有效调取附属功能证据

在证据展示环节，控辩双方仍可申请调取新证据，这仍是为庭审证据调查作准备。希望在庭前即确保新证据能够提交到案，以免庭审中因为调取新证据而中断，导致庭审延宕。根据《庭前会议规程》的相关规定，在庭前会议中，控辩双方可以调取以下新证据：①申请重新鉴定或者勘验；②申请调取公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；③申请向证人或有关单位、个人收集、调取证据材料；④申请证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人出庭。其中，第②项和第③项为被告人及其辩护人特有之权利，其余则为控辩双方所共享。实务操作中，控辩双方申请调取新证据，一般是安排在证据展示环节提出。为了保证开庭审理不受影响，新证据应当在开庭前及时提交到案。

然而调查研究发现，司法实务中关于调取新证据的规定有待完善。一方面，根据笔者对成都市基层人民法院刑事审判实践的调查，基层刑事案件多为“两简”案件，在案证据数量较少，案情相对简单，实践中辩方几乎没有申请调取新证据的；另一方面，中级人民法院管辖的案件（包括一审、二审）案情相对复杂，证据争议亦较大，实务中确实有案例是辩方在庭前申请调取新证据的，然而成功者寥寥。对于这一结果，辩方感到失望，矛头直指法院。因为，实务中对于辩方的申请，法院要么以“理由不成立”或“无必要性”为由不予准许，要么就是发出了调取证据通知却再无下文；而法院对此亦感无奈，实践中法院即使发出调取证据的通知，但对方亦可置之不理或口头答应却迟迟不予提交。(www.xing528.com)

客观地说，上述问题的产生并不是因为法律或司法解释在制度设计层面上存在问题，而是因为实务操作层面上出了问题：一是实务中对于申请调取新证据的“理由”和“必要性”等启动标准把握过严，与立法目的不相符，导致权利空转。从法律解释角度看，除非辩方的申请理由明显不具有正当性或者显然无必要性，否则，法院均应当准许。毕竟，新证据是否重要、必要，是否足以影响定罪量刑，还需要经过庭审证据调查方可认定，解释上不宜把关过严，从而将新证据贸然阻挡在庭审之外；二是对拒不依法移交和提交证据的单位、个人无法进行有效制裁与制约。应当说，法律和司法解释的规定是相当明确的，有关单位和个人在接到法院的调取通知后即负有及时向法院移交或提交证据之法定义务，应当在法定或指定期间内将相关证据移交或提交到法院。若违反上述义务、拒不提交，实际已经构成妨碍执行公务（罪）。然则在我国现行体制下，敢于公然或隐然违反法定义务、拒不依法提交的单位和个人，相较于法院而言往往都居于强势地位，这就使得实践中法院难以依法启动程序追究其法律责任。由于现有体制之制约，该问题显然无法在既有程序框架内谋求解决，而必须另谋他途。实际上，从诉讼心理学角度分析，上述单位和个人之所以甘冒风险拒不移交或提交证据，实乃该证据明显对其不利，若依法提交，恐影响案件结果、损害其利益。基于此，不妨考虑借鉴最高人民法院《民事证据规定》第95条之规定设立举证妨碍推定规则，即“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”。实际上，从诉讼法理上讲，《民事证据规定》第95条之规定本就可以直接解释适用于刑事诉讼程序。这是因为，从刑事诉讼法的法律渊源来讲，除了宪法之外，民事诉讼法亦构成刑事诉讼法的正式法律渊源之一。因此，对于刑事诉讼法在立法上的漏洞，可以直接援引民事诉讼法的相关规定来进行填充。对于刑事诉讼法而言，虽然制度上举证妨碍推定规则缺位，但完全可以直接援引《民事证据规定》第95条之规定来填充刑事诉讼法的这一漏洞，用举证妨碍推定规则来解决有关单位和个人拒不提交证据的情况。