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刑庭证据整理法则研究:间接功能

时间:2023-08-01 理论教育 版权反馈
【摘要】:据此,证据整理即法官在听取控辩双方对在案证据的意见、梳理存在争议的证据的活动。亦因此,法官在庭前会议中对证据的种类进行梳理,目的是为明确将来庭审证据调查时应当对在案证据各采用何种调查方法展开调查。根据《刑事诉讼法》和相关司法解释的要求,瑕疵证据不得直接作为定案根据,而必须进行补正或作出合理解释。故庭前证据调查准备时,可以借整理证据之机,事先对证据的形式进行梳理,预作防范。

刑庭证据整理法则研究:间接功能

实务中,证据展示与证据整理往往是同步进行的。[12]由于法官庭前已经阅卷,对全案证据已经知悉,因此,法官在组织双方进行证据展示时,重点并不在知悉证据而是整理证据。亦因此,法官往往会在控辩双方展示证据的同时,一边要求展示证据一方说明证据的种类、来源以及拟证明的对象和内容,一边征求另一方对该证据的意见,并据此整理证据、归纳双方争点。对此,《刑事诉讼法司法解释》第233条第1款规定:“对召开庭前会议的案件,可以在开庭时告知庭前会议情况。对庭前会议中达成一致意见的事项,法庭在向控辩双方核实后,可以当庭予以确认;未达成一致意见的事项,法庭可以归纳控辩双方争议焦点,听取控辩双方意见,依法作出处理。”据此,证据整理即法官在听取控辩双方对在案证据的意见、梳理存在争议的证据的活动。但是,对于何谓“梳理存在争议的证据”?如何“梳理”?“梳理”什么?相关司法解释缺乏明确的界定,以致理论上和实务中对此都存在一定的争议。

实务中一般认为,证据整理的对象主要包括证据的种类、来源及拟证明的对象和内容。具体而言:

(1)梳理证据种类。即,以八种法定的证据种类为标准,对在案所有证据分别进行归类,目的是通过对在案证据的分门别类,明确庭审时证据调查的不同方法。我国《刑事诉讼法》明文列举了八种证据种类。根据我国独有的“证据种类合法性”理论,唯有上述八种证据,才是合法的证据,故实务中所有的证据材料,都必须归入八种证据种类之列,方可作为合法的证据在庭审中出示。而不在八种之列的证据材料,则不得作为呈堂证据出示,更不得作为定案根据。基于此,法官在庭前会议中对证据进行整理,首先关注的问题就是证据的准确归类,即能否以及如何将在案证据分别归入八种法定证据种类,这是其一。其二,之所以对证据进行分类,还因为不同种类的证据往往对应不同的调查方法。例如,人证的调查方式是询问,而书证的调查方法则是宣读。原则上只有采用法定的调查方法进行调查后,该证据才能被作为定案的根据。亦因此,法官在庭前会议中对证据的种类进行梳理,目的是为明确将来庭审证据调查时应当对在案证据各采用何种调查方法展开调查。

站在实务的角度,在庭前证据调查准备时梳理证据种类是非常重要且必要的。原因在于:①证据的名称本来应当是识别证据种类的重要标准。例如,《现场勘验笔录》一眼可知系笔录类证据,因为该证据的名称中即含有“笔录”二字,据此即可将其归入笔录类证据的范畴。但我国司法实务中证据的名称使用长期以来并不规范、统一,有时单凭证据的名称往往无法对证据进行准确归类。例如,交通肇事罪案中经常会制作《车辆技术检验报告》,该证据名为“检验报告”,似乎不在法定的八种证据种类之列,但从该证据的内容看,当属鉴定意见无疑,自应将其归入鉴定意见的范畴、在庭审中按照鉴定意见的法定调查方法对其展开调查。②司法实务中还涉及行政执法证据、监察证据与刑事证据的衔接适用问题。2012年《刑事诉讼法》和2018年《监察法》均明文肯定了行政执法证据和监察证据可以不经过转化而直接作为刑事诉讼证据使用,但行政执法证据和监察证据的名称往往与刑事诉讼证据的通用名称有较大差异,在将其作为刑事诉讼证据使用之前,首先就必须梳理其证据种类,并对其进行准确归类。例如,工商行政执法中经常使用《现场笔录》这一证据种类,但该证据种类并不见于《刑事诉讼法》。那么,一旦将该证据作为刑诉证据使用,该按照何种证据种类进行法庭调查呢?是按照笔录类证据调查,还是按照书证调查?这就需要在庭前证据调查准备时事先予以明确。

对于无法准确归入八种证据种类或者对方对其归类提出异议的证据材料,法院在实务中一般会采取多种方式来处理:①建议撤回该证据或以其他证据来替代。例如,控方将《到案经过说明》归为书证并用于证明被告人并非主动投案,而辩方对此提出异议,认为《到案经过说明》并非法定八种证据种类,法官遂建议控方改为通知办案警察出庭作证。②建议对证据种类进行转换。例如,在职务犯罪案件中,控方往往将被告人的自白书、悔罪书归为被告人口供,但有的自白书、悔罪书没有被告人亲笔签名,故辩方提出异议,认为该自白书、悔罪书并非被告人之口供。此种情形下,法官往往会建议控方将该自白书、悔罪书转换为书证使用。

(2)梳理证据形式。我国《刑事诉讼法》对特定证据种类有较为严格的形式(包括格式)方面的要求,不具备合法形式的证据,属于瑕疵证据。根据《刑事诉讼法》和相关司法解释的要求,瑕疵证据不得直接作为定案根据,而必须进行补正或作出合理解释。实务中法官之所以在庭前对证据的形式进行梳理,目的是防止庭审中一旦控辩双方对证据的形式瑕疵提出异议,对方即需要对证据进行补正或作出合理解释,庭审可能将被迫中断,从而影响庭审效率。故庭前证据调查准备时,可以借整理证据之机,事先对证据的形式进行梳理,预作防范。若发现证据的形式存在瑕疵,即可以提前要求对方进行补正或者作出合理解释,把问题解决在庭审前。例如,案卷中的被告人供述笔录,只有一名侦查人员作为提审人签名,不符合两人提审并签名的法定格式要求,证据形式上显然存在瑕疵。对此,在控方展示完该证据后,辩方可以针对该证据的合法性提出异议,而法官则可以要求控方进行补正或作出合理解释。这一做法也是作为庭审实质化改革试点单位的成都市中级人民法院在改革过程中总结、提炼出的经验之一,由成都市中级人民法院牵头,联合成都市人民检察院、成都市司法局制定的《刑事诉讼举证规则(试行)》(以下简称《举证规则》)第12条规定:“当事人及其辩护人诉讼代理人在庭前会议中对证据的合法性提出异议,人民检察院应当在开庭前对证据予以补正、解释、说明。”

(3)梳理证据来源。在证据学理上,证据的来源往往关系到证据本身的客观性和真实性,尤其是物证、书证等实物证据。根据相关司法解释,缺乏明确、合法来源的物证、书证,属于来源不明的证据,不得直接作为定案根据,而必须经过补正或作出合理解释。在庭前证据调查准备时梳理证据来源,性质上属于查漏补缺,目的是阻止来源不明、明显带有瑕疵的证据贸然进入庭审程序,防止庭审因为补正瑕疵证据而被迫中断。正基于此,在证据展示之后,控辩双方对于列入证据目录而又没有说明合法来源的证据,可以要求对方予以补正或作出合理解释。这一要求是对控辩双方而言的,这意味着不仅控方的证据需要证明合法来源,辩方提交的证据也必须证明合法来源。由于司法实务中辩方经常忽略这一点,因此成都市《举证规则》第5条专门规定:“被告人、辩护人可以根据事实和法律,提出证明被告人无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除其刑事责任的证据,并对材料收集的过程加以证明。”即,一方面肯定辩方有举证的权利,可以向法庭提交有利于被告人的证据,但另一方面又要求其必须对证据材料收集的过程加以证明,即证明其证据材料的合法来源。

(4)梳理证据拟证明的对象和内容。实务中适用实质化审理的案件,控辩双方提交的证据数量往往较多,而各个证据的证明对象又可能各不相同。为提高庭审举证、质证和认证的效率,实务中法官往往会要求控辩双方在展示证据的同时对每个证据拟证明的对象和内容略作说明。之所以如此操作,是因为由在案证据构筑的案件事实犹如一座迷宫,而法官查明案件事实的过程,则如同穿越这座迷宫。其中,纵横交错的证据,代表着迷宫中的不同路径,而每个证据拟证明的对象和内容,则象征着路口的路标和指示牌。试想,如果岔路口无路标、指示牌,法官就可能迷失在错综复杂的路口,即使最终费尽心力走出了迷宫,效率也难免极为低下。因此,实务中法官梳理证据的拟证明对象和内容,就如同在迷宫的每个岔路口设置路标和指示牌,使法官对每一个证据运用的方向和目的有所了解,进而把握控辩双方的证明思路和证据锁链的构成,从而为庭审调查做好充分的准备。

实务中,法官梳理完证据的拟证明对象和内容之后,对于控辩双方证据运用不当的,即路标设置错误的(例如,证据与证明对象之间明显错位,该证据显然不能用来证明特定的案件事实),法官往往会通过行使释明权,提醒其注意并校正。

(5)梳理人证出庭名单。控辩双方的证据目录中列有人证的,究竟哪些人证需要出庭作证,可能成为双方关注的焦点。对此,法官需要在听取双方意见的基础上,梳理人证出庭名单,这也是庭前证据调查准备工作的一项重要内容。对此,《庭前会议规程》第17条第1款规定,控辩双方申请证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人出庭,应当说明理由。人民法院经审查认为理由成立的,应当通知有关人员出庭。实务中,由于主要人证皆为控方证据,因而,人民法院在梳理人证名单时,往往会以控方提供的出庭人证名单为基础,征求辩方意见。辩方可以对该名单提出异议,也可以申请不在名单中的其他人证出庭,但应当说明理由。理由成立的,人民法院可限期准予变更,或不通知出庭。理由不成立的,人民法院应送达出庭通知书。

证据整理是庭前证据准备工作的核心内容,其主要功能可概括为三个方面:①筛查。即,从法官角度讲,借助证据整理,对控辩双方拟在庭审中出示的证据进行全面筛查、查漏补缺。②规范。即,从控辩双方的角度而言,经由法官的证据整理,其证据个体以及整个证据体系中的瑕疵可以得到补正或合理解释,证据运用更加规范。③评估。即,对于控辩审三方而言,经过证据整理,三方对于在案证据的基本情况都会有一个全面的了解和判断,据此可以评估并预判后续庭审的结果。因此,经过证据整理,控辩审三方对于案件的走向可能会有新的认识和判断。对于法官而言,《刑事诉讼法司法解释》第232条规定:“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后,对明显事实不清、证据不足的案件,可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。建议撤回起诉的案件,人民检察院不同意的,开庭审理后,没有新的事实和理由,一般不准许撤回起诉。”即,法官经过证据整理后有权建议控方补充材料或撤诉,一旦控方撤诉,则该案程序可能就此终止;对于控方而言,实务中经过证据整理,控方可以及时发现己方证据体系的问题,从而采取相应的补救措施,或者及时补充证据材料,提高起诉质量,或者基于客观公正义务,在案件确实存在明显事实不清、证据不足的情形时,主动撤回起诉,减少被告人讼累;对于辩方而言,经过证据整理往往可以更有针对性地调整己方的辩护方向,从而完善己方的辩护策略。(www.xing528.com)

对于证据整理,理论界和实务界一直存在较大的争议。反对观点认为,目前实践中的证据整理活动并没有明确的法律依据,且证据整理的实务操作模式有混淆庭审质证之嫌。例如,法官在证据展示后听取控辩双方发表意见,无异于组织双方发表质证意见、进行证据答辩。而对证据种类和证据形式的整理,事实上法官已经在进行证据的合法性调查,这与庭审中的证据合法性调查并没有本质区别。法官在庭前只能为庭审证据调查作程序上的准备,一旦涉及证据“三性”问题,即应留待庭审处理,法官在庭前以证据整理为名、行质证之实,以听取意见为名、行答辩之实,皆属僭越立法。对于上述观点,该如何评价呢?

(1)证据整理是否具有合理性?究竟法官应不应该在庭前进行证据整理?这是首先需要回答的问题。对此笔者持支持态度,主要理由即在于确保庭审的质效。第一,从法理合理性角度讲,庭前证据整理实质就是庭审证据调查的预备和准备工作,而之所以需要在庭前为庭审证据调查做准备,就是因为只有在庭前完成对于案件争点和焦点问题的归纳、整理,才能保证庭审能够集中审理案件的争点问题和焦点问题,确保庭审高效运行。而要在庭前归纳、整理案件的争点和焦点,法官就必须在庭前对在案证据进行整理。第二,从现实合理性角度讲,我国司法实务中侦查取证的规范性反映到证据层面就是在案卷证存在大量瑕疵。若这些瑕疵证据不经过滤就直接提交于法庭,在庭审调查中就极易遭到质疑而被迫休庭、一再进行补正,为此庭审将被迫中断而延宕。因此,一个现实的选择就是在庭前证据整理中彻底解决这些证据的瑕疵问题,能补正或作出合理解释的,先行补正或作合理解释;不能补正或作合理解释的,则建议控方撤回该证据,不让证据“带病上庭”,以免庭审中断,影响庭审顺畅运行。

(2)实务中为何会混同证据整理与证据调查?虽然证据整理的制度设计是合理的,但在实务操作层面上却极容易“走形”而演变、混同于证据调查。笔者认为,其中的原因在于:第一,规则的缺漏。证据整理的法律依据是《刑事诉讼法司法解释》第233条,但正如前所述,该条文仅概括性授权法官进行证据整理,即听取控辩双方意见后梳理存在争议的证据,但并未明确规定证据如何进行整理。由于法律规则给法官的实务操作留下了比较大的弹性空间,法官在实务中就会基于自身办案的需要而自行将这一弹性空间填满,然而规则留下的空间实在过大,一不留神就可能逾距。第二,法官的心态。案多人少的现实迫使法官必须尽量控制每个案件的“坐”庭时间。对于法官而言,庭前会议虽然名为会议,但在工作方式和工作量上与开庭无异,都需要法官出庭并主持,耗费的时间和精力并无区别。因此,对于法官而言,既然召开了庭前会议,那么就尽量在庭前会议中解决一些实质性问题,这样可以为后续开庭节省时间、精力。如此一来,无形中庭前会议与庭审之间的界限就可能被跨越,而庭前会议也演变为了“庭审前的庭审”。基于上述分析,我们不能否认,实践中确实有部分法官可能混淆了证据整理与证据调查之间的界限与差异,而将证据整理演变为了证据调查。最典型的就是部分法官在证据整理时往往会直接询问辩护律师对于控方证据“三性”的意见,而辩护律师则不太愿意对此发表意见,因为,对证据“三性”发表意见无异于质证,对辩护律师而言,如果在庭前会议中提前发表了质证意见,那在庭审质证环节中又说些什么呢?当然,庭审中再重复说一遍也不是不可以,但提前发表质证意见等于提前公布、公开自己的辩护思路,这会让控方对辩方的战略、战术包括主攻方向和攻击重点提前有所防备并预先准备,从而使辩方错失制胜良机,正是这一点让部分辩护律师难以接受。由此可见,混同问题确实存在。

(3)问题怎么解决?如何正确区别与界分证据整理与证据调查?这是笔者讨论至此不能回避的问题。法官在庭前对证据进行整理,是否真如反对观点所主张的法官听取意见就是组织控辩双方发表质证意见,而梳理证据的种类和形式要件等,就是在调查证据的合法性?证据整理与证据调查之间究竟有无界限、界限又在哪里?

对此,笔者将其归结为三点:

(1)表态而不论证。对于法官而言,在证据整理的基础上还要归纳控辩双方的争点,因此,在证据整理环节禁止法官要求控辩双方对证据发表意见,是“不可能的任务”,因为,双方不发表意见,法官就无从判断双方对于事实和证据是否存在争议,也就无从归纳双方的争点。尤其是对于证据而言,所谓发表意见,不围绕证据的“三性”问题,还能针对证据的什么问题发表意见呢?禁止法官在证据整理中组织和听取控辩双方对证据“三性”问题发表意见,岂非强人所难?其实,问题的关键并非控辩双方是否发表意见,而是发表意见的方式和尺度。从法官归纳争点的角度讲,控辩双方发表意见,只需要表明态度即可,而无须加以论证,因为,一旦展开论证,就已经是在发表质证意见了。简而言之,双方只需表明“有”或“无”异议即可,并不需要论证为何“有”以及如何“无”,此即笔者所谓的“表态而不论证”。例如,对于控方展示的某证据,法官会就证据“三性”询问辩方的意见,辩方只需回答有或无异议即可,无须进一步立证并论证。当然,实务中情况比较复杂,有时控辩双方可能对对方主张的事实和提出的证据理解不到位,表态可能与其所主张的其他事实或所举之证据相左,此时法官可能会通过追问“为什么”“怎么会”等问题,并要求控辩双方简要作答予以解释,但这种情形属于法官释明或澄清义务的要求和体现,并非组织双方发表质证意见,回答方亦只需要解释清楚其具体观点、表明立场即可,同样无须展开论证。

(2)查漏而不辨真。对于证据种类明显不在法定八种证据之列的、证据形式上存在明显瑕疵的,以及缺乏合法来源的证据,法官在进行证据整理时能否要求举证方对证据予以补充、补正、解释或说明?上述活动是否已经构成庭审中的证据调查和质证?对于该问题,笔者认为,所谓证据调查和质证,对象都是证据的“三性”问题:真实性、关联性和合法性,其目的都旨在通过审查证据来判断该证据能不能证明案件事实。从证据整理实务来看,法官对证据种类、证据形式、证据来源的梳理,针对的都是控辩双方证据体系中的一些明显错漏,如证据归类错误或无法归类、证据形式上存在明显瑕疵以及证据缺乏合法来源等,其目的旨在查漏补缺、规范证据的外在形式,至于该证据能否证明案件事实,则完全没有涉及。换言之,证据整理只是修补证据的明显错漏,至于该证据是否真实、是否能够证明案件事实,法官在所不问。因此,不能将上述证据整理行为解释为是在调查证据或质证。例如,控方在证据目录上列明了物证,但却没有列入《现场勘验笔录》《提取笔录》或《搜查、扣押笔录》,这就使得该物证明显缺乏合法来源。法官在证据整理时发现了这一情况,即建议控方补充提交上述来源性证据。至于控方是否补充提交上述证据,以及该补充的证据究竟能否证明物证的来源合法性以及物证本身的客观性、真实性,法官则不再予以深究、追问,而是留待庭审质证时再予以处理。再如,讯问笔录上只有一名侦查人员签名,法官在证据整理时发现该证据存在瑕疵后,即建议控方对此予以补正或作出合理解释,至于控方进行补正或作出合理解释后,该证据之瑕疵是否即得到修补、该证据是否即转化为了合法证据,法官不再予以审查,留待庭审质证时再行调查确认。由此可见,法官在庭前的证据整理只是对证据在种类、形式和来源上的一些明显瑕疵进行查漏补缺,而非对证据的“三性”问题进行实质性审查,因此,不存在混淆证据整理与证据调查之虞,此即笔者所谓“查漏而不辨真”。

(3)说明而不证明。法官在庭前证据整理中为便于梳理证据,往往会要求控辩双方对证据拟证明的对象和内容略作说明。有人认为,这是在建立证据与待证事实之间的关联性,已经属于举证和质证的范畴。对此,笔者认为,该观点完全混淆了说明和证明的区别。所谓“说明”(证据拟证明的对象和内容),是指举证方应当明确交代所提交之证据拟证明的具体对象和内容。此处所谓的“说明”,实为“指明”,即明确指出该证据所证明的案件事实即可,而不需要阐明具体的理由和依据。与之相反,在庭审证据调查时,举证方若需要举证证明某一案件事实,必须详细阐明其理由和依据,以建立证据与待证事实之间的关联性。例如,一起故意杀人案中,控方在庭前会议中展示了一把菜刀,并说明该匕首是本案杀人凶器,意即该物证是用来证明被告人有持刀杀人事实的,至此即可、点到为止。但在庭审调查中,控方要用该菜刀来证明被告人杀人,首先,必须证明该菜刀系从杀人现场所提取,为此控方需要出示并宣读《现场勘验笔录》《提取笔录》;其次,要证明该菜刀上同时有被害人的血迹和被告人的指纹,为此控方需要出示《提取笔录》和《鉴定意见》并申请鉴定人出庭陈述;最后,还需要证明菜刀来源,为此控方需要出示并宣读便利店服务员的《证人证言笔录》以及对被告人照片进行辨认的《辨认笔录》,等等。由上述分析可见,庭前证据整理环节对证据拟证明对象和内容的梳理,并不同于庭审的举证和质证,举证方只需要交代、指明该证据拟证明的具体对象和内容即可,至于该证据最终能不能证明该证明对象和内容,在所不问,此即笔者所谓“说明而不证明”。

笔者认为,理论上和实务中对证据整理制度的质疑,并非对证据整理制度本身的合法性、合理性存疑,实乃部分法官实务操作不当所致。因此,相对理性的做法并非完全否定证据整理的实践,而是检讨实务操作本身的方式与尺度,坚持“表态而不论证”“查漏而不辨真”“说明而不证明”的三原则,规范证据整理活动。

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